Por Juan Ignacio Rosello (*)
Invitado especial en Palabras del Derecho
El ejercicio de un derecho fundamental y tan básico como el derecho al voto sigue encontrando múltiples obstáculos en muchos casos insalvables para las personas con discapacidad.
La extensión de este derecho de naturaleza política ha sido causa y motor de numerosos movimientos sociales y revoluciones a lo largo de la historia de la humanidad. En el siglo XXI se podría decir que este reclamo social se encuentra superado ya que el derecho a la participación política se encuentra ampliamente reconocido en la mayoría de los estados, aunque dicha afirmación resulta apresurada ya que encontramos un colectivo históricamente marginado, vulnerable y relegado de los asuntos públicos, que aún sigue – pese a la enorme cantidad de tratados de derechos humanos que existen sobre la materia – sin ver reconocido su derecho a la participación política, como son las personas con discapacidad.
Nuestro país no es la excepción. Si bien en el año 2009 se sanciono la ley 26.571 denominada “Ley de Democratización de la Representación Política, la Transparencia y la Equidad electoral” y se reformo el Código Electoral Nacional (Ley 19.945) y permitió que puedan ejercer el derecho al voto las personas institucionalizadas, se mantuvo la restricción con relación a las personas declaradas insanas en juicios.
Esta distinción constituye una clara limitación de derechos, establece un elemento que genera privilegios y discriminación y colisiona con principios emanados de la Constitución Nacional, con Tratados Internacionales de Derechos Humanos y con lo dispuesto por el Código Civil y Comercial de la Nación en materia de capacidad.
Con respecto a la Constitución cabe mencionar que conforme surge de los Arts. 16 y 75 inc. 23, todos los habitantes de la Nación son iguales ante la ley y existe un deber de legislar y promover medidas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de derechos reconocidos por esta Constitución y los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Entre los tratados de derechos humanos que, desde la reforma constitucional del año 1994 integran el llamado Bloque de Constitucionalidad, podemos mencionar al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos parte III art. 25 que dispone que :
“Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país;
A la Declaración Universal de Derechos Humanos que en su art 21 dispone:
“ 1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos. 2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. 3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.” La Convención Americana de Derechos Humanos art. 23 Derechos Políticos que dispone que:”1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”.
Con lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que en su artículo 29 establece que:
Los Estados Partes garantizarán a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones con las demás y se comprometerán a: a) Asegurar que las personas con discapacidad puedan participar plena y efectivamente en la vida política y pública en igualdad de condiciones con las demás, directamente o a través de representantes libremente elegidos, incluidos el derecho y la posibilidad de las personas con discapacidad a votar y ser elegidas, entre otras formas mediante: i) La garantía de que los procedimientos, instalaciones y materiales electorales sean adecuados, accesibles y fáciles de entender y utilizar; ii) La protección del derecho de las personas con discapacidad a emitir su voto en secreto en elecciones y referéndum públicos sin intimidación, y a presentarse efectivamente como candidatas en las elecciones, ejercer cargos y desempeñar cualquier función pública a todos los niveles de gobierno, facilitando el uso de nuevas tecnologías y tecnologías de apoyo cuando proceda; iii) La garantía de la libre expresión de la voluntad de las personas con discapacidad como electores y a este fin, cuando sea necesario y a petición de ellas, permitir que una persona de su elección les preste asistencia para votar; -25- b) Promover activamente un entorno en el que las personas con discapacidad puedan participar plena y efectivamente en la dirección de los asuntos públicos, sin discriminación y en igualdad de condiciones con las demás, y fomentar su participación en los asuntos públicos y, entre otras cosas: i) Su participación en organizaciones y asociaciones no gubernamentales relacionadas con la vida pública y política del país, incluidas las actividades y la administración de los partidos políticos; ii) La constitución de organizaciones de personas con discapacidad que representen a estas personas a nivel internacional, nacional, regional y local, y su incorporación a dichas organizaciones.
Con lo dicho por el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad –órgano independiente de expertos que supervisa la aplicación de la convención – que con relación al tema que nos atañe sostuvo en la Observación General sobre el artículo 12 del 30 de enero de 2015 que:
La negación o la limitación de la capacidad jurídica han sido utilizadas para negar la participación política, especialmente el derecho de voto, a determinadas personas con discapacidad. Para hacer plenamente efectivo el reconocimiento de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida, es importante que se reconozca la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en la vida pública y política (art. 29).
Esto significa que la capacidad que tenga una persona de adoptar decisiones no puede justificar que se excluya a las personas con discapacidad de ejercer sus derechos políticos, incluidos el derecho de voto, el derecho a presentarse como candidatas en las elecciones y el derecho de ser miembros de un jurado. Los Estados partes tienen la obligación de proteger y promover el derecho de las personas con discapacidad de acceder al apoyo de su elección para emitir su voto en secreto y participar sin discriminación en todas las elecciones y referendos. El Comité recomienda además a los Estados que garanticen el derecho de las personas con discapacidad a presentarse como candidatas en las elecciones, ejercer efectivamente cargos y desempeñar cualquier función pública a todos los niveles de gobierno, con ajustes razonables y apoyo, cuando lo deseen, en el ejercicio de su capacidad jurídica”. Órgano que ha expresado su preocupación por la privación del derecho al voto de las personas declaradas incapaces por vía judicial y le ha recomendado al Estado Argentino a revisar el Código Electoral y efectuar las modificaciones necesarias para alinearlo con los estándares de la Convención – ver Observaciones finales sobre el informe inicial de Argentina, 19 de octubre de 2012, párrs. 47 y 48 -.
Asimismo dicho artículo del Código Nacional Electoral se aparta de la doctrina legal emanada de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Yatama vs. Nicaragua” en la cual la Corte IDH indicó que
“El principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación constituye un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en muchos instrumentos internacionales y desarrollado por la doctrina y jurisprudencia internacionales. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. (párrafo 184). Los estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. Es discriminatoria una distinción que carezca de justificación objetiva y razonable (párrafo 185).
El artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, no sólo en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. Es decir, no se limita a reiterar lo dispuesto en el artículo 1.1 de la misma, respecto de la obligación de los Estados de respetar y garantizar, sin discriminación, los derechos reconocidos en dicho tratado, sino consagra un derecho que también acarrea obligaciones al Estado de respetar y garantizar el principio de igualdad y no discriminación en la salvaguardia de otros derechos y en toda la legislación interna que apruebe (párrafo 186) doctrina obligatoria para nuestro país y que, según afirma el Profesor Juan Carlos Hitters en ¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? (control de constitucionalidad y convencionalidad): “En lo que hace a la vinculación general de la doctrina legal de la Corte IDH, el tema es discutible , aunque nosotros creemos que tiene valor erga omnes ya que el incumplimiento de los tratados y directivas de los órganos del Pacto de San José, imponen a la postre, la responsabilidad internacional de estado (arts. 1.1 y 2 del Pacto de San José de Costa Rica ) en cualquiera de sus tres poderes (art. 27 de la Convención de Viena ya citado)”.
Por todo ello y ante la clara contradicción entre el art. 3 inc a del Código Nacional Electoral, con la normativa y doctrina de la Corte IDH reseñada párrafos arriba la solución acorde con el Estado constitucional y convencional imperante seria suprimir dicho inciso. Sin embargo y hasta que ello suceda no esta demás decir que el Código Civil y Comercial de la Nación – según ley 26.994- prevé que el juez puede restringir la capacidad para determinados actos siempre que estime que puede resultar un daño a la persona o a sus bienes. En ese caso, debe designar los apoyos necesarios especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona. Según el nuevo régimen:
"Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyo resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador" (artículo 32 CCC).
Finalmente, la sentencia de restricción de la capacidad se debe pronunciar, entre otros aspectos, sobre el régimen de protección, asistencia, y promoción de la mayor autonomía posible, determinar el alcance de la restricción, especificar las funciones y actos que se limitan y designar los apoyos (artículos 37 y 38). Por lo tanto y en base a ello el sistema legal concibe a las personas con discapacidad mental como titulares y sujetos plenos de derechos los cuales ya no son dementes ni incapaces, lo único que se puede limitar es la autonomía para realizar determinados actos jurídicos. Inclusive el supuesto de restricción de la capacidad del artículo 32 -para el que se reserva el sistema de representación y curatela- exige la implementación de apoyos previos a la declaración de incapacidad y es de carácter estrictamente excepcional.
Por lo tanto el Código Civil y Comercial de la Nación, norma posterior específica de igual jerarquía, diseñó un sistema de protección que no admite limitaciones de la capacidad salvo para actos específicos, lo cual significó la derogación implícita del articulo analizado.
(*) Abogado, UNLP.
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