El Gobierno, junto a la Corte Suprema, pretende violar la Constitución en contra de los Jubilados

Por Facundo Fernández Pastor (*)

Invitado Especial en Palabras del Derecho

Introducción

En los últimos días, los medios masivos de comunicación han hablado mucho de las apelaciones de la ANSES a los fallos de la Cámara Federal de la Seguridad Social, a través del Recurso Extraordinario Federal, solicitando que se aplique la movilidad que el Congreso estableció en la Ley 27.260, conocida como “Programa de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados” a quienes rechazaron ingresar en él, pretendiendo que se les reconociera el ciento por ciento de su crédito.

En sus titulares han sostenido que “lo que se busca es que entre 200 y 300 mil jubilados tengan que esperar 2 o 3 años para cobrar sus sentencias” y casi todo el arco político ha repetido, como loritos, esta consigna. Que no es más que una verdad a medias, y las medias verdades siempre serán medias mentiras.

Lo que realmente busca el gobierno de Cambiemos, con la complicidad de los Ministros de la Corte Suprema, o por lo menos con la mayoría de ellos, es cambiar la jurisprudencia sentada en los fallos “Sanchez”, “Badaro” y “Eliff” y compeler a los jubilados y pensionados que no aceptaron ingresar al Programa de Reparación Histórica, porque decidieron cobrar el ciento por ciento de su crédito, a que tengan que aceptar las quitas que establece la Ley 27.260. O sea, que cobren un 40% de su haber reliquidado y, en el mejor de los casos, también un 40% del retroactivo.

Ello tiene dos análisis, un eminentemente político y otro jurídico.

La estrategia del Gobierno de Cambiemos comenzó cuando logró que el Dr. Juan Fantini, a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia Nº 6 de la Seguridad Social aplicara “de oficio” y sin el acuerdo de partes que requiere la Ley 27.260, retroactivamente y violando la jurisprudencia de la CSJN, los índices de movilidad fijados en la mencionada norma. 

La Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social revocó el fallo y, fue allí que la ANSES comenzó a plantearse la idea de recurrir mediante el REF ante la CSJN para, mediante el cambio de su jurisprudencia, obligue a todos los jubilados a soportar una quita en sus haberes y retroactivos, aún cuando no ingresaran en el programa establecido en la ley.

Hasta allí la cuestión política, veamos ahora lo jurídico.

Respecto de la irretroactividad de la ley, el artículo 7º, segundo párrafo, del nuevo CCyCN establece que: “…La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales…”. Por lo tanto, lo que ha hecho el Dr. Fantini, y lo que pretende el gobierno que realice la CSJN respecto de aplicar los índices fijados en la Ley 27.260 a los períodos comprendidos entre 1991 y 1995 y entre el años 2002 y 2008 es, absoluta y irremediablemente inconstitucional.

Aún más cuando se trata de derechos de la Seguridad Social, en los que prima el principio pro-beneficiario y, lo que está en juego son derechos humanos con jerarquía constitucional.

Pero la cosa se pone más gravosa cuando se analiza el texto de la Ley 27.260 y sus normas reglamentarias.

Sostiene el Art. 1º, primer párrafo, de la Ley 27.260 que: “…Créase el Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados, en adelante el Programa, con el objeto de implementar acuerdos que permitan reajustar los haberes y cancelar las deudas previsionales con respecto a aquellos beneficiarios que reúnan los requisitos establecidos por la presente ley…”.

Con sólo leer el primer párrafo del artículo de la Ley, El lector se dará cuenta que el Juez debería descartar la aplicación del Programa Nacional de Reparación Histórica en el caso de un juicio, en tanto que, como se desprende del mismo, dicho programa será aplicable a los beneficiarios que, reuniendo los requisitos, celebren acuerdos con el Estado, conforme la reglamentación. Pero, para mayor claridad, el mismo Art. 1º en el párrafo 2º, sostiene que: “…Podrán celebrarse acuerdos en los casos en que hubiera juicio iniciado, con o sin sentencia firme, y también en los que no hubiera juicio iniciado…”. O sea que, la celebración de acuerdos es FACULTATIVA para el beneficiario, pero es un requisito indispensable e ineludible, para la aplicación de la ley. Otro de los requisitos indispensables, según el texto de la norma, se encuentra en el tercer párrafo del artículo 1º, el cual sostiene: “…Todos los acuerdos deberán ser homologados judicialmente, para lo cual se prescindirá de la citación de las partes…”.

Entonces: el acuerdo puede ser realizado o no por el beneficiario y DEBE ser homologado judicialmente por ambas partes para que cumpla efecto. Aquí surge con notoria claridad que el elemento volitivo es la matriz de la norma, expresada la voluntad en contrario (en realidad no expresando la voluntad de realizar el acuerdo e, incluso, habiendo realizado el acuerdo, no homologándolo judicialmente).

El Art. 3 aclara aún más la cuestión cuando comienza diciendo: “…Podrán ingresar al Programa…”. En nuestras épocas de estudiantes de Derecho, hace ya mucho tiempo, un docente nos enseñó que la diferencia entre lo obligatorio y lo facultativo se regía por la terminología en que el legislador dictaba la norma. En el presente, el legislador no se ha confundido –y de haberlo hecho, lo hizo coherentemente- ya que, reitera una vez más que, la opción o no de ingresar al programa es FACULTATIVA. Y ello tiene un por qué. La razón es nada más y nada menos que la enorme quita que significa aceptar ingresar al programa para el beneficiario.

Es por ello que el legislador –en todas sus variantes-, a lo largo de todo el Capítulo I de la Ley 27.260, en su decreto reglamentario 894/16 y en la reglamentación mediante resolución, reitera que se trata de un acuerdo transaccional, que requiere de la voluntad del beneficiario y de su homologación judicial para perfeccionarse (Véase: Ley 27.260, Arts. 4º, 5º, 6º y 7º; Decreto PEN 894/16, Art.s. 1º, 2º, 4º y 5º; Resolución DE ANSES 305/2016; Arts. 3º, 7º, 13º; Resolución DE ANSES 306/2016; Arts. 1º, 4º, 5º, y su Anexo I el que se titula “PRESENTAN ACUERDO TRANSACCIONAL - SOLICITAN HOMOLOGACION”; Resolución DE ANSES 17/2017, Art. 1º, y Resolución General AFIP 3965/16, Art. 1º.).

Ello, como se dijo, se debe al menoscabo en los derechos y garantías (patrimoniales y de la seguridad social) que el beneficiario ve afectados con la aplicación de la norma. Esa es la razón por la cual la Ley 27.260, el Decreto PEN 894/16 y las normas dictadas en su consecuencia (Resolución DE ANSES 305/2016; Resolución DE ANSES 306/2016; Resolución General AFIP 3965/16; Resolución DE ANSES 17/2017) requieren todas, sin excepción, de la expresión de la voluntad del beneficiario, ya que, el método de cálculo del haber inicial (Ley 27.260, Art. 5º, inc. I); reglamentado por Resoluciones DE ANSES 305/2016, Art. 6 y Anexo III; DE ANSES 306/2016, Anexo I, Cláusula III, Punto 1 Apartado A), inc. i)), la movilidad de las prestaciones (Ley 27.260, Art. 5º, inc. II; reglamentado por Resolución DE ANSES 306/2016, Anexo I, Cláusula III, Punto 1 Apartado A), inc. ii); Anexo III, Resolución DE ANSES 305/16, Conf. Art. 5° Decreto 894/16), el método y plazo de cancelación de la acreencia de mi mandante, como así también respecto de las sumas retroactivas a percibir (Ley 27.260, Arts.6º y 7º reglamentados por Resolución DE ANSES 306/2016, Anexo I, Cláusula III, Punto 1, Apartado C) y Anexo I, Cláusula III, Puntos 2 y 3).

Por si alguna duda le queda sobre que la aceptación del acuerdo es perjudicial para el beneficiario, ello surge con claridad meridiana de la Resolución DE ANSES 306/2016 (Reglamentaria de la Ley 27.260) en su Anexo I, Cláusula VI, referida a la homologación, en la que se sostiene: “…VI.- HOMOLOGACIÓN. En virtud de las concesiones recíprocas realizadas, ambas partes solicitan de V.S. la homologación del presente acuerdo, en los términos de los arts. 1641 CCCN, 308 CPCCN y normas concordantes, y de la Ley N° 27.260, Decreto N° 894/16, y Resolución de ANSES DE -N N° 305/16…”.

Cuando la resolución citada se refiere a “concesiones recíprocas”, lo hace respecto de los derechos y garantías resignadas por el beneficiario, a los fines de recibir, supuestamente anticipadamente –conforme la reglamentación, en un plazo de tres (3) años, a partir de la homologación, cosa que no compartimos pues, la ley procesal establece que la acreencia de mi mandante, si el Juzgador obliga al cumplimiento de la sentencia que se apresta a dictar, debe cumplirse en ciento veinte días desde la notificación de la misma. Para ponerlo en claro, quien realiza concesiones, todas, si es que acepta ingresar en la supuesta “reparación histórica” es el beneficiario.

El Maestro Carlos Santiago Nino, citando la clasificación del Lógico Georg Henrik Von Wright sobre los tipos de normas, pondrá claridad a la cuestión. Sostiene el Profesor de Filosofía que: “…Von Wright distingue tres tipos de normas principales y tres secundarias. […] 1) Las reglas definitorias o determinativas. Son reglas que definen o determinan una actividad. […] Típico caso de estas reglas son las de los juegos. […]Von Wright incluye en esta clase también las reglas de la gramática y las del cálculo lógico y matemático. […] 2) Las directivas o reglas técnicas. Son reglas que indican un medio para alcanzar un fin. […] no están determinadas a dirigir la voluntad del destinatario, sino que lo que indican está condicionado a esa voluntad. Por eso la formulación de la regla técnica es hipotética y en el antecedente del condicional aparece la mención de la voluntad del destinatario […] Las reglas técnicas presuponen siempre una proposición anakástica […] Un enunciado anakástico es una proposición descriptiva que dice que algo (el medio) es condición necesaria de otro algo (el fin)…” (en NINO, Carlos Santiago; Introducción al análisis del Derecho; Ed. Astrea; Buenos Aires, 1980; Págs. 67 y 68).

La Ley 27.260, su decreto reglamentario y las resoluciones dictadas en consecuencia de amabas -en los términos del filósofo finlandés citado por Nino- utilizan un “enunciado anakástico”, esto es “una proposición descriptiva que dice que algo” -en el caso, la voluntad del beneficiario y la homologación judicial posterior del acuerdo- “es condición necesaria de otro algo” –el ingreso al Programa de Reparación Histórica, y la aplicación del mismo-.

Como ha quedado de manifiesto con palmaria claridad, la Ley 27.260 es harto perjudicial para el beneficiario. Y como se ha expresado dicha ley es de acogimiento facultativo, pero esa facultad no se encuentra en manos de un Juez o Tribunal, sino del beneficiario, que es quien escoge, mediante un acto de voluntad, acogerse o no al Programa de Reparación Histórica. De hecho, el Juzgador debería, en defensa de los derechos y garantías conculcados por la Ley 27.260, negarse a homologar acuerdos que violentan derechos humanos como los de la Seguridad Social, derechos irrenunciables, a los que se los pretende hacer renunciar a nuestros mayores y cuya protección está, cuando son violentados por los otros poderes del Estado, en manos del Poder Judicial.

1. La voluntad del legislador en la ley 27.260

Respecto que es la voluntad del beneficiario que el legislador tuvo en cuenta al momento de dictar la norma, nos remitiremos, como lo ha hecho la Excma. CSJN en sendos precedentes, a la voluntad del legislador para comprobarlo. 

En la Sesión de la Honorable Cámara de Senadores de la Nación realizada el día 29.06.16, el miembro informante por la Mayoría, Senador Martinez, sostuvo que: “…Sr. Martínez (A. A.). – […] Respecto de la reparación histórica para jubilados y pensionados, se crea este programa nacional. Se establecen distintos mecanismos. El objeto es implementar los acuerdos, por supuesto, para que permitan reajustar los haberes y cancelar las deudas previsionales con aquellos beneficiarios que reúnan los requisitos que más adelante la misma ley establece. […] Se podrán celebrar acuerdos en los casos en que se hubiera iniciado juicio, con o sin sentencia, y también en los casos en los que no se hubiera iniciado juicio. Esto está contemplado….” (en H. Cámara de Senadores de la Nación, Versión Taquigráfica; Período 134º, 10ª Reunión - 7ª Sesión especial - 29 de junio de 2016, Pág. 11) –los resaltados me pertenecen-. Claramente, como lo expresa el informante de la mayoría, “el objetivo es implementar los acuerdos” y no crear un régimen de movilidad que suplante el establecido por la CSJN, pues, si eso se pretendiera, se hubiesen remitido a un régimen vigente y derogado mucho tiempo después que el Excmo. Tribunal interpretara que fuera derogado implícitamente, como lo es el AMPO, para el período 1995-1997. Ese si es un régimen de movilidad válido, que SS no aplicó modificando la jurisprudencia de Supremo Tribunal, so pretexto de lo sostenido por la doctrina sentada en los autos “González, Herminia Lucinda”. Y, en realidad, de haberlo hecho, hubiese favorecido al beneficiario, interpretando como ese mismo tribunal sostiene en “Heit Rupp, Clementina” que la derogación de una ley no se presume, mucho menos cuando existe una derogación expresa de fecha posterior. Empero, la pretensión de realizar una interpretación sesgada y arbitraria, contraria a la voluntad del legislador y en perjuicio de los beneficiarios, respecto que la Ley 27.260 creó una medida de movilidad y parámetros de reliquidación para un período en que no se contaba con uno legalmente establecido, contrariando la doctrina que tantas veces siguiera de “González, Herminia” y no haber aplicado normas válida como los arts. 21 y 32 Ley 24.241 es, como se sostuvo, de una gravedad institucional inusitada.

2. La aplicación de la ley 27.260, el decreto PEN 894/16, la resoluciones de ANSES 305/2016, 306/2016, 17/2017 y a la Resolución General AFIP 3965/2016 viola derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional y en los pactos y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional

Como se ha fundamentado en los puntos precedentes, la aplicación de las normas mencionadas, violenta el artículo 7º del CCyCN, los Artículos 14, 14 bis, 16, 17, 28, 31, 33 y 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional, los Artículos XIV, XVIII, XXIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, artículos 8, 17, 22, 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículos 8, 21, 25 y 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, leyes concordantes, complementarias y correctoras de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos, ley 26.854, doctrina y jurisprudencia aplicables.

3. Conclusión Final

El ardid del gobierno de Cambiemos solo puede llevarse a cabo si, la mayoría de los Ministros del Máximo Tribunal acuerdan violar de manera flagrante los derechos y garantías consagrados en las leyes y la Constitución, al único efecto que los gobernantes ahorren recursos del Estado destinados al subsistema previsional, específicamente destinados al pago de sentencias judiciales en la ley de presupuesto.

La maniobra no sólo es ilegal, sino inmoral y no perjudicaría sólo a los más de trescientos mil jubilados y pensionados que tienen juicios pendientes por ante la Justicia Federal de la Seguridad Social, sino que, sentaría un terrible precedente en materia de aplicación retroactiva de las normas en materia de seguridad social que, es importante destacar, el máximo tribunal siempre ha rechazado, sobre todo en los casos en que por ese mismo camino se buscó quitarle privilegios a la Ley 24.018 por la que el Poder Judicial obtiene sus beneficios, como su derogación en el año 2002, la aplicación del impuesto a las ganancias por la Ley 24.631, deducciones a sus haberes de pasividad mediante el Art. 9 Ley 24.476.

Por lo tanto, de permitir la retroactividad de los índices de movilidad establecidos por Ley 27.260 en los casos de los jubilados y pensionados por las leyes del régimen general de jubilaciones de manera retroactiva y, habiendo declarado la inaplicabilidad de las leyes que afectaban sus intereses por la misma razón, lo que estaría haciendo la corporación judicial sería, una vez más, mostrándole a la sociedad que la única justicia a la que rinden cuentas es a la de la de los poderosos.

(*) Abogado Especialista en Seguridad Social