martes, 29 de enero de 2013

¿Cómo se designa un Juez de la Nación?

En momentos en los cuales desde la cúspide política nacional se habla de la democratización del Poder Judicial resulta importante el conocimiento ciudadano del proceso de selección de magistrados. 


El procedimiento que consagra a un ciudadano en el cargo de juez no es un proceso sencillo, sino que resulta de una serie de pasos previstos tanto en la Constitución Nacional como en las leyes y decretos que fueron reglamentando los lineamientos de la Carta Magna.

En primer lugar, para conocer el mecanismo que deposita a un ciudadano en el cargo de juez, debemos delimitar los actores de este proceso: por un lado y con un papel preponderante, tenemos al Poder Ejecutivo Nacional quién tiene la atribución de “nombrar a los magistrados de la Corte Suprema y de los demás tribunales federales inferiores”. Se trata de un sistema de designación política pero dicha atribución constitucional  del Presidente (Art. 99 Inc. 4) tiene un recaudo vital,  debe obtener el acuerdo del Senado “por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto”.  

En este maco y a modo de estructura de este articulo, explicaremos en primer lugar el procedimiento de selección de los jueces de los demás tribunales federales inferiores y finalmente nos ocuparemos de la designación de magistrados de la Corte Suprema.

Otro de los actores intervinientes en la selección de magistrados es el Consejo de la Magistratura, órgano que nació con la reforma de la Constitución en 1994 con la finalidad de descentralizar la selección de jueces de las manos del Presidente de la Nación y que tiene a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial” (Art. 111).

El Consejo está compuesto por trece miembros, que se dividen entre jueces, legisladores (por la mayoría y primera minoría), abogados de la matrícula federal, un representante del Poder Ejecutivo, y otro del ámbito académico. Puntualizando más, el proceso de elección está en cabeza de la Comisión de Selección de magistrados, compuesta por ocho consejeros.

El Consejo de la Magistratura es el encargado de convocar a concurso público para cubrir el cargo de Juez de la Nación cuando se produce alguna vacante, publicar la iniciativa en el Boletín Oficial, en un diario de circulación nacional  y también en medios de comunicación del lugar donde se halla radicado el Juzgado o Tribunal que se concursa. 

El procedimiento comienza con la inscripción al concurso público de los aspirantes que cumplan con las exigencias legales (para ser juez federal, según Decreto-Ley 1285/58, se requieren 30 años de edad y 6 de ejercicio o 25 de edad y 4 de ejercicio según se trate de Juez de Cámara o de Juez de Primera Instancia). Dicho concurso tiene tres etapas: un examen escrito y oral; una evaluación de antecedentes y entrevistas personales.

Detallando, con el examen escrito y la evaluación de antecedentes se elabora una orden de mérito provisoria de los candidatos y se abre a impugnaciones de los restantes postulantes.  Luego de cumplida la etapa impugnativa se convoca, como mínimo, a los seis primeros puntajes a la entrevista personal y, posteriormente, se elabora un dictamen con los resultados y un nuevo orden de mérito.

Finalmente, el Consejo de la Magistratura en pleno convoca a una audiencia pública a los postulantes donde se resuelve sobre  la aprobación o no del concurso, con el voto de dos tercios de los presentes. En caso de decidir favorablemente queda confeccionada la terna con el orden de mérito definitivo.

La terna vinculante pasa a la órbita del Poder Ejecutivo Nacional quién tiene la potestad de elegir a uno de los tres candidatos. Efectuada la elección respectiva enviará el pliego al Senado de la Nación. Radicado en la cámara alta esta debe celebrar una sesión pública convocada al efecto donde se analizarán los antecedentes del candidato y para “prestar el acuerdo”  correspondiente es necesario el voto afirmativo de dos tercios de los miembros presentes.  Si no se logra el acuerdo no habrá designación y si se consiguen los votos positivos sobre el candidato elegido por el Poder Ejecutivo Nacional, el presidente firmará el decreto de designación y el ciudadano/a deberá prestar juramento como Juez de la Nación ante la autoridad judicial correspondiente.

Resulta importante señalar que existe una diferencia entre el nombramiento de las magistrados de la Corte Suprema y de los restantes jueces federales. Dicha diferencia radica en la intervención o no del Consejo de la Magistratura dado que para nombrar jueces del Máximo Tribunal, el Presidente no necesita ceñir su elección a alguno de los candidatos de una terna elaborado por el Consejo de la Magistratura, sino que su elección es libre de cualquier abogado de la matricula federal que cumpla con las exigencias constitucionales y luego requerirá el acuerdo del Senado con el voto de los miembros dos tercios de los presentes.

Se destaca que bajo la presidencia de Néstor Kirchner se dictó el Decreto 222/03 que reglamentó el procedimiento de selección de magistrados del Máximo Tribunal. Lo que antes constituía una amplia discrecionalidad del Poder Ejecutivo encontró buenos estándares de publicidad, participación y transparencia bajo esta normativa que fijó que los candidatos a integrar el Máximo Tribunal deben ser difundidos a la opinión pública publicando en diarios de tirada nacional sus antecedentes curriculares. Asimismo, los candidatos deberán presentar una declaración jurada del patrimonio propio, del de su cónyuge y también de sus hijos, las asociaciones civiles y sociedades comerciales, estudios de abogados que integra o integró el candidato durante los últimos ocho años. 
 
Con estos datos publicados, por un lapso de quince días, los ciudadanos en general –legitimación amplia, organizaciones no gubernamentales, colegios y asociaciones profesionales, entidades académicas o de derechos humanos pueden presentar por escrito fundado y documentado todo tipo de observaciones y circunstancias de interés respecto de los candidatos incluidos en el proceso de selección, con declaración jurada respecto de su propia objetividad respecto a los ciudadanos propuestos.

El Poder Ejecutivo deberá hacer mérito de la posición tomada, es decir, fundar el acto por el dispondrá la elevación o no de la propuesta respectiva. Cabe recordar que este decreto fue muy bien recibido por amplios sectores de la sociedad argentina que exigía con urgencia medidas que transparentaran la cúspide del Poder Judicial de la Nación.

A modo de esquema sintético

1) El Consejo de la Magistratura convoca a concurso público para cubrir el cargo de juez y los aspirantes que cumplan con las exigencias legales se inscriben para la evaluación. El concurso consta de tres etapas: un examen escrito y oral; una evaluación de antecedentes y entrevistas personales. Con los resultados se confecciona una terna de candidatos con su respectivo orden de mérito;

2) La terna pasa a la órbita del Poder Ejecutivo Nacional quién elige a uno candidatos, el cual puede ser cualquiera de ellos, el que quedó primero por puntaje en la orden de mérito, el segundo e incluso el tercero.  La terna es vinculante, el Presidente no se puede alejar de los candidatos propuestos;

3) El pliego con el candidato seleccionado pasa al Senado de la Nación, órgano que debe celebrar una sesión pública convocada especialmente al efecto. Dicha sesión consiste en el análisis de los antecedentes del candidato en público y necesita el acuerdo de las dos terceras partes de los miembros presentes para ungir al seleccionado. Caso contrario no habría designación;

4) Con el acuerdo del Senado sobre el candidato seleccionado, el Poder Ejecutivo Nacional dicta el decreto de designación y el ciudadano/a prestará juramento como Juez de la Nación ante la autoridad judicial correspondiente;

5) En el caso de magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el procedimiento es similar pero con la notable diferencia de no contar con la instancia ante el Consejo de la Magistratura de la Nación (concurso, evaluación y terna). El Presidente elige un ciudadano que cumpla con las exigencias constitucionales.


José Ignacio López.-

viernes, 25 de enero de 2013

Justicia social para todos


Por Martín R. Gedigian
Invitado especial en Palabras del Derecho


Atento el nuevo objetivo trazado por nuestra presidenta al modelo económico y social instaurado desde el 2003, y a casi diez años de la instauración del mismo, cumpliendo la agenda social o demanda de cada uno de los períodos; denominado al nuevo mandato 2011 a 2015, como el período de la "sintonía fina".

Dicho esto, este artículo se embarca en la problemática que existe en las negociaciones salariales por medio de las paritarias (instituto instaurado nuevamente por el ex presidente Néstor Kirchner, donde sindicatos y patronales negocian y acuerdan libremente las escalas salariales de forma anual). Dichas negociaciones, que en un comienzo fueron una gran conquista, en la práctica son huérfanas de la participación (negociación) de las pequeñas y medianas empresas, pero rehenes de su resultados, es decir para graficar mejor la cuestión, los grandes convenios colectivos, en adelante CCT, llámese UOCRA y, en especial, COMERCIO, fueron todos pergeñados, confeccionados y rubricados a mediados de los años 70. En particular el CCT 130/75 (comercio) que dentro del mismo no consta la actividad o giro comerciales que fueron creándose a lo largo de estos casi 40 años (neoliberalismo salvaje y ortodoxia económica mediante), como el sistema del hipermercadismo, llámese los Wall Mart, los Coto o los Carrefour.

Por lo que estos golosos del supermercadismo (y gran lobby negociador en paritarias), pagan salarios ídem que el almacén del barrio, creándose el círculo vicioso y no virtuoso, de que si el minimercado barrial quiere blanquear a sus trabajadores y encuadrarlo dentro del CCT de comercio, pagará la misma carga social, el mismo básico y mismos adicionales que el empleado del hiper.

Atento que sus costos, rentabilidad y sobre todo su volumen de negocios es mucho mas acotado que las cadenas de supermercados, generándose dos supuestos; o los blanquea y se funde, ya que no le da los costos, o no lo registra y esta próximo a fundirse por alguna futura demanda laboral por trabajo no registrado (severas multas). La cual una vez condenado, es inviable para un pequeño comercio afrontar dicha sentencia, con el resultado de bancarrota por el lado patronal y desempleo sin indemnización del lado del trabajo, con el efecto colateral de desfinanciar al Estado, por menor recaudación vía aportes previsionales (ANSES).

Establecido el problema, avanzaré sobre la patología: primero que la propia ley de trabajo no discrimina en su aplicación entre grandes empresas y la chica o mediana empresa, generándose una inequidad (discriminación) manifiesta, y a su vez, su apéndice (los convenio colectivos de trabajo) nada dicen al respecto, atento su gran desactualización (datan la gran mayoría de mediados de los 70), ya que lo único que discuten patronales y sindicatos en los últimos años en las paritarias, son las actualizaciones salariales para cada una de las ramas de forma anual y escalonada.

Si bien es cierto que este tema habría que encararlo de forma integral, es decir, impositiva, laboral y económicamente, la realidad nos demuestra que la informalidad imperante (alrededor del 35% de los trabajadores) o la destrucción de pymes (por achicamiento de los márgenes de ganancia) nos urgen para delimitar el problema y discutir su solución.

Por lo pronto, como medida de mínima, deberían sindicatos y empresarios negociar por separado; por un lado entre las cámaras de las grandes empresas una escala salarial y otra distinta entre las que aglutina a las de menor entidad. Y como objetivo de máxima, renegociar entre patronales, sindicatos y Estado (por medio del Ministerio de Trabajo) nuevos convenios colectivos de trabajo, donde en el mismo se describan las nuevas realidades económicas, políticas y sociales imperantes en la Argentina, como así tambien nuevos sindicatos atento las nuevas practicas o giros comerciales o industriales existentes en el siglo XXI.

Por supuesto que habrá resitencia desde los mismo sindicalistas (burócratas devenidos empresarios), el capital concentrado (gran beneficiario de esta inequidad) y los asesores jurídicos de las corporaciones (cerebros de este perverso sistema con jugosos honorarios), pero nosotros, los letrados populares debemos correr la línea, e ir por sectores que necesitan de la justicia social, para igualar, porque los pares solo existen si el Estado nivela hacia arriba y no hacia abajo, creo que la sintonía fina se enmarca como norte estos desafíos.

Porque al fin y al cabo, el empresario PYME nacional (bastardeado debido a las políticas neoliberales-ortodoxas), no deja de ser, un operario capitalizado.-

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NOTA:  días después de la publicación de este artículo, distintos colegas provenientes del Derecho Social efectuaron observaciones, aportes y críticas a las postura del autor quien consideró oportuno efectuar unas líneas para aclarar el alcance y la finalidad de su planteo. Aquí abajo dejo el texto que con esa intensión me fuera enviado por Martín Rodolfo Gedigian.
José Ignacio López.
 
Aclaratoria del artículo "Justicia Social para todos"

Una aclaratoria en cuanto al  espíritu de mi artículo, ya que en ningún renglón del mismo se utilizaría la rebaja salarial como medida de adaptación a la segmentación salarial en paritarias, propugnada. Todo lo contrario, creo que el espaldarazo al empresario (unipersonal, emprendedor, micro pyme y a todo evento PYME) serviría para blanquear trabajadores, hoy en situación “en negro” que si son discriminados con el statu quo imperante, con salarios sensiblemente menores a comparación del registrado, en mayor medida del encuadrado en convenio y hasta se da el absurdo de que perciben salarios menores que el mínimo, vital y móvil), sumado a que no aportan al sistema de la seguridad social (desfinanciando al ANSES), por lo que no poseen aportes, obra social ni ART; ni pensar en calificar algún crédito. Y de tener alguna contingencia laboral, quedando huérfano de asistencia.- Esta reflexión se encamina a ellos fundamentalmente, ese universo del 35% de trabajadores “en negro”, sin discriminar a nadie, al contrario sería una medida inclusiva y virtuosa, para el desarrollo.-   

Dicho esto, paso a justificar la constitucionalidad de la medida impulsada: Nuestra carta magna  establece el principio de igual remuneración ante igual tarea, lo hace, en mi humilde opinión,  con el propósito de enmarcar dicha situación en una misma fuente de empleo, bajo el mismo establecimiento o unidad económica, esto es, si Techin S.A posee dos operarios calificados, que cumple igual tarea, antigüedad y horario deben percibir el mismo salario, atento la igual de tareas y mismo empleador. Ahora si un empleado metalúrgico se independiza y abre su propia tornería, en la cual le va bien, y crece, atento ello contrato un operario, el cual lo encuadra en el CCT 260/75 metalúrgico (blanquea), es justo que pague el mismo básico, adicional, extras, cargas sociales, ART y el sindicato que lo hace la multinacional italo-argentina TECHINT; yo creo que no, y aquí nace el juicio de valor que debemos hacer todos, despojándonos del cerrojo ideológico, sin que el árbol nos tape el bosque.-

Es un desafío enorme pasar del crecimiento económico de estos últimos 9 años al desarrollo, yo creo que los CCT deben agiornarse a los nuevos tiempos, son convenios que datan de principios de los años 70, por algo se empieza, y eso es en discutir.-

PD: Utilice otro Convenio distinto que comercio, porque si no el lector creerá que quiero formar un sindicato de trabajadores de HIPERMERCADOS.-
Saludos cordiales 

Dr. Gedigian Martín Rodolfo.-

jueves, 10 de enero de 2013

El principio del informalismo a favor del particular: una mirada crítica a la realidad



Por Lisi N. Alday
Invitada especial en Palabras del Derecho


 En la práctica diaria del derecho administrativo en el ámbito de la administración pública provincial, se entiende, de manera  general, errónea y quizá, hasta involuntaria que el principio de informalismo (“formalidad moderada”) se aplica tanto más a la administración que al particular en sí, en virtud de los “usos y costumbres” tradicionales que hacen al funcionamiento propio de los organismos y dependencias  en ejercicio de la función administrativa.

Ahora bien, en virtud de ahondar en la cuestión de fondo…: Que es el “Principio de informalismo a favor del particular (o “administrado”) en el ámbito del procedimiento administrativo”?... Su origen data en el derecho español, oportunamente recepcionado en vuestro ordenamiento jurídico y demás legislaciones comparadas.
Es una  garantía adjetiva a favor del particular reglado por el derecho objetivo propio del ámbito público, que caracteriza al procedimiento administrativo  por su sencillez, celeridad y  economía procesal que protege al individuo que actúa ante la administración del cumplimiento de ciertas formalidades que, o bien no son estrictamente necesarias, o pueden subsanarse con posterioridad. Es dable mencionar que rige en el transcurso de todas las actuaciones.

A favor del cumplimiento del principio de legalidad en su mayor esplendor mientras  dure el procedimiento  definido como una serie combinada de actos individuales destinados unidos casualmente con el fin de producir determinado efecto jurídico, se observa que lamentablemente, en muchas oportunidades el ciudadano que actúa en carácter  particular  ante la administración, desconoce ya sea por desinterés o falta de información / formación personal, la implicancia e importancia de este principio rector motivo de estas líneas y debe afrontar a los diferentes agentes empleados o funcionarios  ubicados  en las dependencias, quienes ante por idénticas  cuestiones de las ya mencionadas, se ven imposibilitados de subsanar tales falencias fácticas, produciéndose así, por momentos, un cuasi obstáculo  que puede llegar a estorbar a las garantías constitucionales rectoras implícitas del derecho administrativo.

Se observa que la mala praxis como resultado de la costumbre en la práctica, produzca la creencia en los representantes de la administración de contar con la libertad de actuar de la manera más conveniente y simple a los fines de cumplir con la labor diaria, descuidando cuestiones tales como la corroboración de la legitimación para ciertos actos del particular, certificación de copias, orden de los expedientes, importancia de los plazos, omisión de fechas, retraso en los despachos de actuaciones, etcétera, regladas en la Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires N°7647/70 que en su mayoría, pueden dar lugar a consecuencias fatales, tanto para la administración pública  como para el ciudadano  en el ejercicio de sus derechos ( entiéndase : derecho subjetivo / interés legitimo).

Trata sobre la presente cuestión el fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires  caratulados bajo la denominación "Investigaciones Médicas S.A. c/ Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.)", con fecha 28 de septiembre de 2005 el cual, ante la solicitud  por parte de la actora (Investigaciones Medicas S.A.) con el objeto de condenar a I.O.M.A. al pago de una determinada suma de dinero en virtud de una prestación de servicios de diagnostico a favor de los afiliados de la obra social. 

Por citación textual de parte de la sentencia, se expresa en remisión a la cuestión de fondo que: “…Es la aplicación del principio del informalismo  o formalismo moderado a favor del interesado en el trámite administrativo el que permite soslayar los reparos formales opuestos a la admisibilidad de la pretensión para dar primacía a la verdad jurídica objetiva y a la legalidad objetiva (arts. 39 primer párrafo, 69, 75, 88 del decreto ley N° 7647/70.)
La regla in dubio pro actione, -principio rector en materia contencioso administrativa-, tratándose de impugnación de actos administrativos, estando en juego la posibilidad de acceso a la justicia, impone preservar los derechos del administrado, interpretando en su favor las normas que rigen el caso.
 
En definitiva aquella norma combinada con la tutela judicial efectiva y la garantía de acceso irrestricto a la justicia permiten superar los escollos rituales, que como en el presente, actúan como un valladar inconducente para la obtención de una solución judicial de los conflictos (art. 15 de la Constitución provincial)…”

A modo de conclusión, podríamos decir que desde el punto de actuación de la administración, la situación esbozada precedentemente, es remediable siempre que medie voluntad de los representantes de la función administrativa, formación, responsabilidad y compromiso en la tarea diaria, a fin de que, de manera conjunta y desde la órbita de la competencia de cada Dependencia, se proceda a dar cumplimiento efectivo y permanente al ya mencionado principio de legalidad y se proceda a  ayudar de la mejor manera y calidad  al particular a los fines de que sea el protagonista pleno del procedimiento administrativo, con todos los principios del mismo en su esplendor.

Bibliografía de consulta:
-Procedimiento Administrativo  –  Dr. Agustín Gordillo.
-Ley Comentada de Procedimiento Administrativo Provincia de Buenos Aires – Dr. Tomas Hutchinson, edición 1995.
-SCJPBA. Fallo "Investigaciones Médicas S.A. c/ Provincia de Buenos Aires (I.O.M.A.)", B-64068. Sentencia del 28 de Septiembre de 2005. Disponible en JUBA.