domingo, 30 de julio de 2017

Carácter vinculante de las medidas cautelares adoptadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Por Ricardo Monterisi (*)
Invitado Especial en Palabras del Derecho



A consecuencia de la reciente medida cautelar emitida por la CIDH en el caso Milagro Sala se ha puesto sobre el tapete, por algunas autoridades nacionales como provinciales, si aquélla es de cumplimiento obligatorio para el Estado argentino.

Al respecto señalamos lo siguiente:

a) La eficacia de las medidas cautelares, depende fundamentalmente de la disposición del Estado a la que van dirigidas. Si bien de la propia letra del Pacto de San José de Costa Rica, como del Reglamento de la CIDH, se desprendería que no resultariàn vinculantes, considerándolas solo como meras “recomendaciones” para los Estados a los fines de que adopten medidas de protección, del juego armónico de varias cláusulas del Pacto y del Derecho Internacional clásico, surge su obligatoriedad.

b) Al ratificar los Estados la Convención automáticamente queda reconocida la competencia de la CIDH para el conocimiento de todos los asuntos que le son presentados, de conformidad con el art. 33 del Pacto.

c) A la luz de lo dispuesto por el articulo 2, los Estados se comprometen a adoptar todas las medidas legislativas o de cualquier otro carácter –entre las que ubicamos a las cautelares- a fin de garantizar la vigencia de los derechos y libertades reconocidos; a lo que se aúna una cuestión de no menor trascendencia, y es que en el ámbito del Derecho Internacional común, general o clásico, pero fundamentalmente en el de los Derechos Humanos, campea el aforismo pacta sunt servanda -de expreso reconocimiento tanto regional como universal- que no puede desconocerse, y que obliga a las Partes al fiel cumplimiento de lo acordado.

d) Por lo tanto, es poco serio y hasta contradictorio –a la luz de la doctrina del estoppel, que sube de registro en estos dominios de protección internacional- que un Estado que ratifica, por acto soberano y voluntario, un tratado, como el Pacto de San José, pueda luego, ante una solicitud de adopción de medidas cautelares emitida por uno de sus organismos de supervisión, no acatarla. Paradoja que se dilata –aún más- si tenemos en consideración que los Estados mismos son los "fundadores", por su propia y exclusiva decisión, en poner en marcha tales sistemas de protección que hacen a la noción de garantía colectiva que los caracteriza.

e) Además es importante destacar que el Estado responde internacionalmente ante la CIDH -por el principio de unidad- como un todo, en bloque, más allá de conformación política o territorial interna, es decir, sin importar el carácter de los órganos, nacionales, provinciales o municipales, o también sin tener en cuenta de cuál de los poderes políticos del Estado dependen.

Para finalizar, una apostillla. Los efectos prácticos de los instrumentos que tiene el sistema –como las medidas cautelares- quedan a veces frustrados cuando los Estados, destinatarios directos de aquéllas -y en algunos casos con un falso concepto de soberanía y una pizca de hipocresía- no atienden con prontitud las solicitudes y órdenes de adopción de esas medidas urgentes emitidas por la CIDH. Desidia que –de un plumazo- convierte en letra muerta el objeto y fin del Pacto de San Josè que es nada ni nada menos que el amparo de los individuos, que ven en el mecanismo interamericano de protección su última posibilidad de justicia.


(*) Juez de Cámara Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata

martes, 25 de julio de 2017

El Gobierno, junto a la Corte Suprema, pretende violar la Constitución en contra de los Jubilados

Por Facundo Fernández Pastor (*)
Invitado Especial en Palabras del Derecho


Introducción

En los últimos días, los medios masivos de comunicación han hablado mucho de las apelaciones de la ANSES a los fallos de la Cámara Federal de la Seguridad Social, a través del Recurso Extraordinario Federal, solicitando que se aplique la movilidad que el Congreso estableció en la Ley 27.260, conocida como “Programa de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados” a quienes rechazaron ingresar en él, pretendiendo que se les reconociera el ciento por ciento de su crédito.

En sus titulares han sostenido que “lo que se busca es que entre 200 y 300 mil jubilados tengan que esperar 2 o 3 años para cobrar sus sentencias” y casi todo el arco político ha repetido, como loritos, esta consigna. Que no es más que una verdad a medias, y las medias verdades siempre serán medias mentiras.

Lo que realmente busca el gobierno de Cambiemos, con la complicidad de los Ministros de la Corte Suprema, o por lo menos con la mayoría de ellos, es cambiar la jurisprudencia sentada en los fallos “Sanchez”, “Badaro” y “Eliff” y compeler a los jubilados y pensionados que no aceptaron ingresar al Programa de Reparación Histórica, porque decidieron cobrar el ciento por ciento de su crédito, a que tengan que aceptar las quitas que establece la Ley 27.260. O sea, que cobren un 40% de su haber reliquidado y, en el mejor de los casos, también un 40% del retroactivo.

Ello tiene dos análisis, un eminentemente político y otro jurídico.

La estrategia del Gobierno de Cambiemos comenzó cuando logró que el Dr. Juan Fantini, a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia Nº 6 de la Seguridad Social aplicara “de oficio” y sin el acuerdo de partes que requiere la Ley 27.260, retroactivamente y violando la jurisprudencia de la CSJN, los índices de movilidad fijados en la mencionada norma

La Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social revocó el fallo y, fue allí que la ANSES comenzó a plantearse la idea de recurrir mediante el REF ante la CSJN para, mediante el cambio de su jurisprudencia, obligue a todos los jubilados a soportar una quita en sus haberes y retroactivos, aún cuando no ingresaran en el programa establecido en la ley.

Hasta allí la cuestión política, veamos ahora lo jurídico.

Respecto de la irretroactividad de la ley, el artículo 7º, segundo párrafo, del nuevo CCyCN establece que: “…La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales…”. Por lo tanto, lo que ha hecho el Dr. Fantini, y lo que pretende el gobierno que realice la CSJN respecto de aplicar los índices fijados en la Ley 27.260 a los períodos comprendidos entre 1991 y 1995 y entre el años 2002 y 2008 es, absoluta y irremediablemente inconstitucional.

Aún más cuando se trata de derechos de la Seguridad Social, en los que prima el principio pro-beneficiario y, lo que está en juego son derechos humanos con jerarquía constitucional.

Pero la cosa se pone más gravosa cuando se analiza el texto de la Ley 27.260 y sus normas reglamentarias.

Sostiene el Art. 1º, primer párrafo, de la Ley 27.260 que: “…Créase el Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados, en adelante el Programa, con el objeto de implementar acuerdos que permitan reajustar los haberes y cancelar las deudas previsionales con respecto a aquellos beneficiarios que reúnan los requisitos establecidos por la presente ley…”.

Con sólo leer el primer párrafo del artículo de la Ley, El lector se dará cuenta que el Juez debería descartar la aplicación del Programa Nacional de Reparación Histórica en el caso de un juicio, en tanto que, como se desprende del mismo, dicho programa será aplicable a los beneficiarios que, reuniendo los requisitos, celebren acuerdos con el Estado, conforme la reglamentación. Pero, para mayor claridad, el mismo Art. 1º en el párrafo 2º, sostiene que: “…Podrán celebrarse acuerdos en los casos en que hubiera juicio iniciado, con o sin sentencia firme, y también en los que no hubiera juicio iniciado…”. O sea que, la celebración de acuerdos es FACULTATIVA para el beneficiario, pero es un requisito indispensable e ineludible, para la aplicación de la ley. Otro de los requisitos indispensables, según el texto de la norma, se encuentra en el tercer párrafo del artículo 1º, el cual sostiene: “…Todos los acuerdos deberán ser homologados judicialmente, para lo cual se prescindirá de la citación de las partes…”.

Entonces: el acuerdo puede ser realizado o no por el beneficiario y DEBE ser homologado judicialmente por ambas partes para que cumpla efecto. Aquí surge con notoria claridad que el elemento volitivo es la matriz de la norma, expresada la voluntad en contrario (en realidad no expresando la voluntad de realizar el acuerdo e, incluso, habiendo realizado el acuerdo, no homologándolo judicialmente).

El Art. 3 aclara aún más la cuestión cuando comienza diciendo: “…Podrán ingresar al Programa…”. En nuestras épocas de estudiantes de Derecho, hace ya mucho tiempo, un docente nos enseñó que la diferencia entre lo obligatorio y lo facultativo se regía por la terminología en que el legislador dictaba la norma. En el presente, el legislador no se ha confundido –y de haberlo hecho, lo hizo coherentemente- ya que, reitera una vez más que, la opción o no de ingresar al programa es FACULTATIVA. Y ello tiene un por qué. La razón es nada más y nada menos que la enorme quita que significa aceptar ingresar al programa para el beneficiario.

Es por ello que el legislador –en todas sus variantes-, a lo largo de todo el Capítulo I de la Ley 27.260, en su decreto reglamentario 894/16 y en la reglamentación mediante resolución, reitera que se trata de un acuerdo transaccional, que requiere de la voluntad del beneficiario y de su homologación judicial para perfeccionarse (Véase: Ley 27.260, Arts. 4º, 5º, 6º y 7º; Decreto PEN 894/16, Art.s. 1º, 2º, 4º y 5º; Resolución DE ANSES 305/2016; Arts. 3º, 7º, 13º; Resolución DE ANSES 306/2016; Arts. 1º, 4º, 5º, y su Anexo I el que se titula “PRESENTAN ACUERDO TRANSACCIONAL - SOLICITAN HOMOLOGACION”; Resolución DE ANSES 17/2017, Art. 1º, y Resolución General AFIP 3965/16, Art. 1º.).

Ello, como se dijo, se debe al menoscabo en los derechos y garantías (patrimoniales y de la seguridad social) que el beneficiario ve afectados con la aplicación de la norma. Esa es la razón por la cual la Ley 27.260, el Decreto PEN 894/16 y las normas dictadas en su consecuencia (Resolución DE ANSES 305/2016; Resolución DE ANSES 306/2016; Resolución General AFIP 3965/16; Resolución DE ANSES 17/2017) requieren todas, sin excepción, de la expresión de la voluntad del beneficiario, ya que, el método de cálculo del haber inicial (Ley 27.260, Art. 5º, inc. I); reglamentado por Resoluciones DE ANSES 305/2016, Art. 6 y Anexo III; DE ANSES 306/2016, Anexo I, Cláusula III, Punto 1 Apartado A), inc. i)), la movilidad de las prestaciones (Ley 27.260, Art. 5º, inc. II; reglamentado por Resolución DE ANSES 306/2016, Anexo I, Cláusula III, Punto 1 Apartado A), inc. ii); Anexo III, Resolución DE ANSES 305/16, Conf. Art. 5° Decreto 894/16), el método y plazo de cancelación de la acreencia de mi mandante, como así también respecto de las sumas retroactivas a percibir (Ley 27.260, Arts.6º y 7º reglamentados por Resolución DE ANSES 306/2016, Anexo I, Cláusula III, Punto 1, Apartado C) y Anexo I, Cláusula III, Puntos 2 y 3).

Por si alguna duda le queda sobre que la aceptación del acuerdo es perjudicial para el beneficiario, ello surge con claridad meridiana de la Resolución DE ANSES 306/2016 (Reglamentaria de la Ley 27.260) en su Anexo I, Cláusula VI, referida a la homologación, en la que se sostiene: “…VI.- HOMOLOGACIÓN. En virtud de las concesiones recíprocas realizadas, ambas partes solicitan de V.S. la homologación del presente acuerdo, en los términos de los arts. 1641 CCCN, 308 CPCCN y normas concordantes, y de la Ley N° 27.260, Decreto N° 894/16, y Resolución de ANSES DE -N N° 305/16…”.

Cuando la resolución citada se refiere a “concesiones recíprocas”, lo hace respecto de los derechos y garantías resignadas por el beneficiario, a los fines de recibir, supuestamente anticipadamente –conforme la reglamentación, en un plazo de tres (3) años, a partir de la homologación, cosa que no compartimos pues, la ley procesal establece que la acreencia de mi mandante, si el Juzgador obliga al cumplimiento de la sentencia que se apresta a dictar, debe cumplirse en ciento veinte días desde la notificación de la misma. Para ponerlo en claro, quien realiza concesiones, todas, si es que acepta ingresar en la supuesta “reparación histórica” es el beneficiario.

El Maestro Carlos Santiago Nino, citando la clasificación del Lógico Georg Henrik Von Wright sobre los tipos de normas, pondrá claridad a la cuestión. Sostiene el Profesor de Filosofía que: “…Von Wright distingue tres tipos de normas principales y tres secundarias. […] 1) Las reglas definitorias o determinativas. Son reglas que definen o determinan una actividad. […] Típico caso de estas reglas son las de los juegos. […]Von Wright incluye en esta clase también las reglas de la gramática y las del cálculo lógico y matemático. […] 2) Las directivas o reglas técnicas. Son reglas que indican un medio para alcanzar un fin. […] no están determinadas a dirigir la voluntad del destinatario, sino que lo que indican está condicionado a esa voluntad. Por eso la formulación de la regla técnica es hipotética y en el antecedente del condicional aparece la mención de la voluntad del destinatario […] Las reglas técnicas presuponen siempre una proposición anakástica […] Un enunciado anakástico es una proposición descriptiva que dice que algo (el medio) es condición necesaria de otro algo (el fin)…” (en NINO, Carlos Santiago; Introducción al análisis del Derecho; Ed. Astrea; Buenos Aires, 1980; Págs. 67 y 68).

La Ley 27.260, su decreto reglamentario y las resoluciones dictadas en consecuencia de amabas -en los términos del filósofo finlandés citado por Nino- utilizan un “enunciado anakástico”, esto es “una proposición descriptiva que dice que algo” -en el caso, la voluntad del beneficiario y la homologación judicial posterior del acuerdo- “es condición necesaria de otro algo” –el ingreso al Programa de Reparación Histórica, y la aplicación del mismo-.

Como ha quedado de manifiesto con palmaria claridad, la Ley 27.260 es harto perjudicial para el beneficiario. Y como se ha expresado dicha ley es de acogimiento facultativo, pero esa facultad no se encuentra en manos de un Juez o Tribunal, sino del beneficiario, que es quien escoge, mediante un acto de voluntad, acogerse o no al Programa de Reparación Histórica. De hecho, el Juzgador debería, en defensa de los derechos y garantías conculcados por la Ley 27.260, negarse a homologar acuerdos que violentan derechos humanos como los de la Seguridad Social, derechos irrenunciables, a los que se los pretende hacer renunciar a nuestros mayores y cuya protección está, cuando son violentados por los otros poderes del Estado, en manos del Poder Judicial.

1. La voluntad del legislador en la ley 27.260

Respecto que es la voluntad del beneficiario que el legislador tuvo en cuenta al momento de dictar la norma, nos remitiremos, como lo ha hecho la Excma. CSJN en sendos precedentes, a la voluntad del legislador para comprobarlo. 

En la Sesión de la Honorable Cámara de Senadores de la Nación realizada el día 29.06.16, el miembro informante por la Mayoría, Senador Martinez, sostuvo que: “…Sr. Martínez (A. A.). – […] Respecto de la reparación histórica para jubilados y pensionados, se crea este programa nacional. Se establecen distintos mecanismos. El objeto es implementar los acuerdos, por supuesto, para que permitan reajustar los haberes y cancelar las deudas previsionales con aquellos beneficiarios que reúnan los requisitos que más adelante la misma ley establece. […] Se podrán celebrar acuerdos en los casos en que se hubiera iniciado juicio, con o sin sentencia, y también en los casos en los que no se hubiera iniciado juicio. Esto está contemplado….” (en H. Cámara de Senadores de la Nación, Versión Taquigráfica; Período 134º, 10ª Reunión - 7ª Sesión especial - 29 de junio de 2016, Pág. 11) –los resaltados me pertenecen-. Claramente, como lo expresa el informante de la mayoría, “el objetivo es implementar los acuerdos” y no crear un régimen de movilidad que suplante el establecido por la CSJN, pues, si eso se pretendiera, se hubiesen remitido a un régimen vigente y derogado mucho tiempo después que el Excmo. Tribunal interpretara que fuera derogado implícitamente, como lo es el AMPO, para el período 1995-1997. Ese si es un régimen de movilidad válido, que SS no aplicó modificando la jurisprudencia de Supremo Tribunal, so pretexto de lo sostenido por la doctrina sentada en los autos “González, Herminia Lucinda”. Y, en realidad, de haberlo hecho, hubiese favorecido al beneficiario, interpretando como ese mismo tribunal sostiene en “Heit Rupp, Clementina” que la derogación de una ley no se presume, mucho menos cuando existe una derogación expresa de fecha posterior. Empero, la pretensión de realizar una interpretación sesgada y arbitraria, contraria a la voluntad del legislador y en perjuicio de los beneficiarios, respecto que la Ley 27.260 creó una medida de movilidad y parámetros de reliquidación para un período en que no se contaba con uno legalmente establecido, contrariando la doctrina que tantas veces siguiera de “González, Herminia” y no haber aplicado normas válida como los arts. 21 y 32 Ley 24.241 es, como se sostuvo, de una gravedad institucional inusitada.

2. La aplicación de la ley 27.260, el decreto PEN 894/16, la resoluciones de ANSES 305/2016, 306/2016, 17/2017 y a la Resolución General AFIP 3965/2016 viola derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional y en los pactos y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional

Como se ha fundamentado en los puntos precedentes, la aplicación de las normas mencionadas, violenta el artículo 7º del CCyCN, los Artículos 14, 14 bis, 16, 17, 28, 31, 33 y 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional, los Artículos XIV, XVIII, XXIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, artículos 8, 17, 22, 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículos 8, 21, 25 y 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, leyes concordantes, complementarias y correctoras de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos, ley 26.854, doctrina y jurisprudencia aplicables.

3. Conclusión Final

El ardid del gobierno de Cambiemos solo puede llevarse a cabo si, la mayoría de los Ministros del Máximo Tribunal acuerdan violar de manera flagrante los derechos y garantías consagrados en las leyes y la Constitución, al único efecto que los gobernantes ahorren recursos del Estado destinados al subsistema previsional, específicamente destinados al pago de sentencias judiciales en la ley de presupuesto.

La maniobra no sólo es ilegal, sino inmoral y no perjudicaría sólo a los más de trescientos mil jubilados y pensionados que tienen juicios pendientes por ante la Justicia Federal de la Seguridad Social, sino que, sentaría un terrible precedente en materia de aplicación retroactiva de las normas en materia de seguridad social que, es importante destacar, el máximo tribunal siempre ha rechazado, sobre todo en los casos en que por ese mismo camino se buscó quitarle privilegios a la Ley 24.018 por la que el Poder Judicial obtiene sus beneficios, como su derogación en el año 2002, la aplicación del impuesto a las ganancias por la Ley 24.631, deducciones a sus haberes de pasividad mediante el Art. 9 Ley 24.476.

Por lo tanto, de permitir la retroactividad de los índices de movilidad establecidos por Ley 27.260 en los casos de los jubilados y pensionados por las leyes del régimen general de jubilaciones de manera retroactiva y, habiendo declarado la inaplicabilidad de las leyes que afectaban sus intereses por la misma razón, lo que estaría haciendo la corporación judicial sería, una vez más, mostrándole a la sociedad que la única justicia a la que rinden cuentas es a la de la de los poderosos.


(*) Abogado Especialista en Seguridad Social

martes, 4 de julio de 2017

Aparentes Fundamentos constitucionales del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Inaplicabilidad de la Ley del 2 por 1

Por Gladys Olavarría (*)
Invitada Especial en Palabras del Derecho


Varios han sido los debates que surgieron en torno al cuestionado fallo que la CSJN dio a conocer en fecha tres de mayo del corriente año. Y no es para menos, puesto que la incidencia política de un fallo de tamañas características ante una Argentina fuertemente golpeada por hechos calificados por la Comunidad Mundial como de Lesa Humanidad, sumado a la consecuencia jurídica de semejante interpretación peligrosa pueda beneficiar casos de idéntica índole a favor de aquellos que se encuentren condenados por tales delitos, trae aparejada un evidente sentimiento de olvido o desconocimiento de la historia argentina y el resurgimiento del dolor de muchas familias que fueron golpeadas por crímenes atroces como por el cual fue condenado el Sr. Muiña. La inseguridad jurídica y social que propaga una interpretación jurisprudencial como la que sostiene la mayoría de la Corte ha hecho resurgir el sentimiento de impunidad.

Aquella misma impunidad que sentía la sociedad en el año 2001 que llevó a que la Cámara de Senadores y Diputados del Congreso de  la Nación, por amplia mayoría[1], ante el ferviente reclamo por la  inseguridad padecida, decidieran derogar tal normativa, es decir, el art. 7 de la ley 24.390 a través de la promulgación de la ley 25.430.

Más allá de la óptica moral e histórica política que atravesaba nuestra sociedad en aquellos años, actualmente, la opinión de la mayoría que conforma el fallo de la CSJN resulta cuestionable desde perspectiva técnica e irrespetuosa de los tratados de derechos humanos.

Tal como hemos titulado este artículo, surge claro que fruto de la lectura de aquel fallo se advierte un aparente fundamento constitucional, y es que los jueces le dan la razón al impugnante afirmando que se encontraría vulnerado el principio de legalidad, igualdad ante la ley, y aplicación de la ley mas benigna si negaran el reconocimiento de la  vigencia del art. 7[2] de la ley 24.390 al caso de estudio. Recordemos que dicha norma reconocía una nueva forma de cómputo de pena para aquellos casos en que la persona procesada hubiese cumplido mas de dos años en prisión preventiva, beneficiándolo con la reducción temporal que se traduce en un día prisión preventiva es igual a dos días de prisión efectiva.

Ilustrando respecto del caso que motivó el pronunciamiento de la Corte Suprema se puede resumir en los siguientes hechos: el mismo se inicia en la condena dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal y Federal Nor. 2, donde Luis Muiña fue condenado por sentencia firme a la pena de trece años de prisión por ser considerado coautor penalmente responsable del delito de privación ilegal de la libertad cometido por funcionario público con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, agravado por el uso de violencia o amenazas, en concurso ideal con el delito de imposición de tormentos en relación con las condiciones de cautiverio  impuestas,  en  concurso  real con  el  delito  de  imposición de tormentos por un funcionario público al preso que guarde, reiterados en cinco (5) oportunidades; hechos cometidos durante la última dictadura militar y fueran calificados como delitos de lesa humanidad. Siendo importante destacar que en uno de esos hechos la víctima Jorge Mario Roitman, y a la fecha de emisión de la condena permanecía desaparecido.

Firme la condena, se procedió a realizar un computo de pena, y se determinó que Muiña se encontraba detenido desde el 1 de octubre del 2007, por lo que resultaba de aplicación el art. 7 de la ley 24.390, en la versión original por resultar la ley penal mas benigna y por tal consecuencia debía computarse en forma diferenciada la totalidad del tiempo en detención que sufrió el nombrado en fecha posterior al 30 de septiembre del 2009.

Debemos tener en cuenta que los hechos por los que fue condenado Muiña fueron cometidos antes de la sanción de la ley 24.390 (sancionada en noviembre del 1994), y la normativa en cuestión, es decir, su art. 7, fue derogado por la ley 25.430 el 9 de mayo del 2001, siendo condenado en fecha posterior a la derogación del mentado artículo. Otra nota de color, es que el lector podrá advertir que el Sr. Muiña fue privado de su libertad bajo la modalidad de prisión preventiva muchos años después de derogado el art. 7 de la ley 24.390.

Luego de las vías impugnativas locales, el defensor del Sr. Muiña llega a la CSJN reclamando la aplicación del computo de pena reconocido en el art. 7 de la Ley 24.390, por entender que la sentencia de la Sala IV de la Cámara de Casación Penal resultaba lesivo al principio de legalidad, de retroactividad de la ley penal mas benigna y del derecho a igualdad.

Por su parte, la mayoría de la CSJN hace lugar al planteo  del referido defensor al considerar que el art. 2 del Código Penal establece  que: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera distinta de la que existía al pronunciarse el fallo o al tiempo intermedio, se aplicará siempre la mas benigna”, y que el art. 3 establece que en el computo de la prisión preventiva se observará siempre separadamente la ley mas favorable al procesado”. En base a la normativa citada, a criterio de la Corte, se debe realizar una interpretación literal de la norma y que su adverbio “siempre” en el texto del art. 2 cuenta con la clara decisión  del legislador respecto de la aplicabilidad universal del principio de la ley mas benigna a todos los casos que no estuvieran explícitamente excluidos.

Este resulta ser el primer yerro de la interpretación de la Corte, si bien es cierto que la interpretación de los preceptos jurídicos comienza con un análisis literal de la norma, luego debemos continuar con la interpretación armónica de tal precepto con todo el ordenamiento jurídico que rige nuestro sistema normativo, y si aún quedan dudas sobre  el alcance de la normativa se debe realizar su interpretación teleológica e histórica apelando a los debates parlamentarios revivenciando el fín de la norma cuestionada al momento en que fue discutido su proyecto.

Basarnos pura y exclusivamente en la interpretación literal de la norma podría traer aparejado colisiones normativas entre distintos preceptos jurídicos.

Al respecto, debo recordar que en el año 1994 la República  Argentina sufre la modificación de la Constitución Nacional, siendo uno de los objetivos de dicha reforma la incorporación de los tratados internacionales de Derechos Humanos –art. 75 inc. 22– siendo uno de ellos la Convención Americana de Derechos Humanos.

Fruto del reconocimiento constitucional de dicha Convención en nuestro ordenamiento Jurídico, surgió la necesidad de adecuar nuestras normas a los principios y derechos reconocidos por la Convención Interamericana, y es así que se decide dictar la Ley 24.390 con el objeto de reglamentar el principio de “plazo razonable” que dicho instrumento internacional reconoce en su art. 7.5.

En este orden de ideas, se buscaba poner límite a una innumerable cantidad de casos en los que la duración del proceso resultaba evidentemente excesiva, como así también los plazos de prisión preventiva, lo que implicaba una superpoblación de las cárceles argentinas, con la consecuente violación al principio previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional que reza “las cárceles de l Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para el castigo de los reos contenidas en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos mas allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice” (art. 18 in fine de la CN).

Es decir que el objetivo de poner término a la duración de la prisión preventiva, y al agregado del art. 7 que refiere a la nueva forma  de cómputo tenía el trasfondo político de intentar destrabar las cárceles superpobladas.

El número de presos sin condena era muy elevado y esto llevó a que el legislador del 94 decidiera el dictado de la ley 24.390 a los efectos de reglamentar el plazo razonable para la duración del proceso y de la prisión preventiva. Se puso como límite máximo de duración del proceso el  termino de dos años, y de allí que la prisión preventiva no podía durar mas allá de ese término, otorgándole el beneficio del computo si ese plazo resultaba superado y el imputado continuaba detenido. Pero como sabemos, para acceder a dicho beneficio respecto del computo era necesario el dictado de una sentencia firme de condena, es decir, la comprobación de que el imputado había dejado de ser inocente.

Surge aquí el primer cuestionamiento a la aplicabilidad del art. 7 de la ley 24.390, de qué interpretación convencional y constitucional surge que dicha normativa reglamenta el principio de plazo razonable y el de inocencia?

La mayoría de la Corte sostuvo en el considerando 8) lo siguiente “Que la ley 24.390 fue sancionada el mismo año en que el Pacto de San José de Costa Rica obtuvo jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) y procuró darle operatividad a ese instrumento internacional. En ese sentido, el art. 9 de la ley 24.390 estipuló que dicha ley, que buscó compensar a quienes fueron privados de su libertad sin sentencia firme mas allá en que razonablemente debió cesar el encarcelamiento provisorio, es reglamentaria del art. 7, punto 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.”

Si bien, en este orden de ideas, coincido que la Ley se dictó a fin de reglamentar la garantía del plazo razonable de la Convención Americana,  lo cierto es que no se entiende como puede jugar dicha garantía con el  art. 7 de la Ley 24.390, tal razonamiento no resulta ser otra cosa que una contradicción incluso con los principios consagrados en la Convención.

Para poder realizar el computo que prevé la cuestionada normativa, es necesario que se dicte una sentencia de condena y que la misma haya adquirido firmeza, esto significa que no exista ningún recurso pendiente y la sentencia se haya convertido en inimpugnable. Si la sentencia de condena adquirió firmeza, uno de los efectos que proclama es que el imputado perdió tal calidad y se transformó en condenado, es decir que se alcanzó la certeza que requiere esta etapa de conocimiento para afirmar que el imputado es responsable por el delito cometido, en definitiva, perdió su estado de inocencia.

Al perder su estado de inocencia, es el Juez sentenciante de la condena el que merituó necesariamente los elementos probatorios para especificar cual es la dosis de pena proporcional al delito por el cual fue condenado  el  imputado.  Y  en  el  caso  que  nos  importa,  tal  trabajo de determinación punitiva le correspondió al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2, por lo que se le aplicó a Luis Muiña la pena de 13 años.

Si la prisión preventiva tiene como objeto asegurar que el proceso se realice con la presencia del imputado, y que el mismo no obstruya la averiguación de la verdad, y el si el imputado perdió su estado de inocencia mediante la sentencia firme, cual es la razón para entender que debe premiarse a aquel cuya culpabilidad ha sido comprobada? Era necesaria una norma de estas características para poder cumplir con la garantía del plazo razonable? Que conecta la garantía del plazo razonable con este premio en el computo de pena?

Parece lógico que dicho computo nada tiene que ver con la reglamentación de la garantía del plazo razonable. Puesto que si esta persona posteriormente es declarada culpable, lo coherente es que se le reconozca el tiempo que cumplió privado de libertad en prisión preventiva restándole dicho tiempo a la pena que se le impuso, pero no parece lógico ni surge de ningún Tratado Internacional de Derechos Humanos, y menos de la garantía de plazo razonable que deba devolvérsele a un condenado  un tiempo de prisión que no fue padecido nunca por este. Reconocer la posibilidad de computar un día de prisión preventiva como igualitario de dos prisión de efectivo cumplimiento es computar un tiempo ficto a favor del condenado fundado en una normativa que no tiene recepción en los tratados internacionales en contra de la lógica del primer Juez que realizó en el caso concreto la determinación de la dosis punitiva, y en contra del principio de proporcionalidad de la pena en relación al principio de lesividad del bien jurídico tutelado.

Cuando resulta adecuado devolver el daño producido? Cuando el mismo es arbitrario, o lo que es lo mismo, el Estado ha cometido un yerro al privar de libertad a aquel cuya inocencia no ha sido conmovida a través de  un  fallo  que  demuestre  su  culpabilidad.  Es  decir,  si  un  sujeto es inocente y ha padecido un tiempo en prisión preventiva el Estado debe aportarle las herramientas jurídicas para reclamar contra el mismo el daño producido a la calidad de vida y el derecho a la libertad de aquel que fue encarcelado innecesariamente. Pero no parece lógico que la ley beneficie a quien se considera inocente computando un día de prisión preventiva  como valido por dos de prisión efectiva, ya que este último nunca comenzará a cumplir pena de efectivo cumplimiento debido a que no fue comprobada su culpabilidad.

Y en última instancia, si la persona ha sido condenada por sentencia firme debió a un error judicial, también se encuentra reconocido en los tratados internacionales la indemnización de dicho sujeto debido a que en este caso, aún existiendo sentencia firme de condena no se ha quebrado el principio de inocencia puesto que se llegó a la condena por un error judicial, dicho derecho se encuentra previsto en el art. 10 de la Convención Americana de Derechos Humanos cuando prescribe “Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial.” Este tampoco resulta ser  el supuesto de la Condena del Sr. Muiño, y menos aún, la razón de ser del beneficio de la ley del dos por uno.

En definitiva, si bien es cierto que la intención de los legisladores del 94 fue reglamentar la garantía del plazo razonable a través de la ley 24.390, ninguna conexión jurídica y lógica tiene el dictado del art. 7 en relación a dicha garantía, muy por el contrario, como he dicho, resulta violatorio del principio de proporcionalidad de la pena en relación al bien jurídico lesionado. Es decir, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación beneficia a un condenado por un delito de Lesa Humanidad apelando a una normativa que lejos de cumplir con la reglamentación de principios reconocidos por la Convención Americana de Derechos Humanos, viola el principio de proporcionalidad de la pena y el principio de lesividad (art. 19 de la Constitución Nacional).

Pero volviendo a la exclusiva interpretación literal del art. 2 del Código Penal que propugna la Corte, podemos advertir que no existe en su texto los supuestos o casos de excepción a los que refiere la Corte en forma general, ya que tampoco manifestó en el fallo cuales eran esos casos excepcionales que excluye la aplicación de la ley mas benigna.

Cuando el artículo 2 del Código Penal refiere al vocablo “siempre” necesariamente debe estarse por una interpretación a favor de la ley penal mas benigna pero entre dos normas de la misma índole o naturaleza y jerarquía. Es la ley de computo especial de pena, art. 7 de la Ley 24390 actualmente derogado, una ley de la misma naturaleza a la que refieren los tratados internacionales cuando consagran el principio de la ley penal mas benigna en caso de referirse a la imposición de la pena mas leve?

Javier De Luca afirmó que “… en el sistema federal Argentino existen tres clases de leyes que el Congreso Nacional esta facultado a dictar: 1) las federales, que pueden ser de fondo o de forma. 2) las simplemente nacionales, que son derecho de fondo (art. 75 inc. 2 de la CN) con la finalidad de uniformar esa legislación en todo el territorio y 3) las locales, entre las que se encuentran las procesales. En esta última categoría es  una atribución excepcional conferida al Congreso de la Nación para  legislar en la Capital Federal y en territorios Nacionales, simétrica a las  que las provincias se reservaron al momento de suscribir la Constitución Nacional... Cabe concluir que la Ley 24.390 en su actual redacción es claramente procesal, de derecho local ya que regula la duración de la prisión preventiva y la libertad del imputado durante el proceso”[3].

Si se interpreta esta caracterización de la ley 24.390 que hace De Luca  como  ley  procesal,  la interpretación de la Corte no encuentra fundamento jurídico en los supuestos de la ley penal mas benigna que prevé art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, a los efectos del análisis conviene transcribir cada uno de ellos, a saber:

El artículo de la Convención específicamente dicta: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco puede imponerse pena mas grave que la aplicable al momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena mas leve, el delincuente se beneficiará con ello”.

El principio de legalidad implica que las leyes son creadas a fin de regular hechos que suceden después del dictada de la misma. Y si bien existen casos que determinan la posibilidad de aplicación retroactiva, en virtud del principio de aplicabilidad de la ley penal mas benigna, lo cierto también es que se debe analizar el fondo de cómo juega esta garantía y a que ley nos estamos refiriendo cuando hablamos de la aplicación mas benigna.

Del análisis del art. 9 de la CIDH surge la misma refiere a leyes de fondo, es decir, excluye las de tipo procesal. Esto se evidencia de la lectura de dicho artículo, puesto que manifiesta que “nadie puede ser condenado por hechos que no fueran delictivos según derecho aplicable”. Es decir que refiere a aquellas leyes penales que describen hechos delictivos, específicamente el Código Penal de la Nacion, y las leyes complementarias que crean tipos penales o conductas delictivas. El art. 7 de la ley 24.390  no crea ningún tipo delictivo ni establece pena en abstracto, por lo que no es encuadrable en este primer supuesto de excepción al principio de legalidad apelando a la procedencia de la ley penal mas benigna.

Es decir que si no atenemos al caso Muiña que resuelve la CSJN, la ley que exige su defensor a favor de su defendido, no resulta ser aquella que crea una conducta delictiva, ni tampoco que determina una sanción para esa conducta típica por la cual fue condenado, por lo que no es aplicable este supuesto para la procedencia de la ley penal mas benigna.

El segundo supuesto del art. 9 de la Convención Interamericana refiere a “la imposibilidad de imponer una pena mas grave que la aplicable al momento de la comisión del delito”. Este tampoco resulta ser el  supuesto que regula la situación de Muiña. Y es que cuando el legislador crea un supuesto delictivo inmediatamente surge acompañada la sanción para dicha conducta prohibida, es decir, siguiendo la estructura Kelseniana “dado A debe ser B” [4]
En este caso, dada determinada conducta ilícita se le aplica la siguiente pena. Los tipos penales por el cual fue condenado Muiña ya tienen prevista una sanción penal, es decir una específica, y dicha pena no fue modificada por una ley posterior, muy por el contrario lo que la defensa solicita es la aplicación de una forma mas favorable para el computo de pena. Pero no se verifica el supuesto reconocido por la Convención, puesto que en el caso de la Corte no existe ley posterior que haya variado la dosis de pena que nuestro código penal reconoce  para los delitos por el cual fue declarado responsable Muiña.

Cuando el art. 9 de la Convención Interamericana refiere a la posibilidad de agravar la pena en leyes posteriores a la comisión del hecho, se considera que, al decir de Maximiliano Rusconi, “Lo correcto reside en interpretar que ese agravamiento es inaplicable, teniendo en cuenta que no tiene, de un modo u otro, chances temporales de influir en la motivación del autor.”[5]

El tercer supuesto del art. 9 de la Convención Interamericana refiere literalmente al siguiente “Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena mas leve, el delincuente se  beneficiará con ello”, nuevamente se esta refiriendo al momento de imposición de pena.

Desde el punto de vista del derecho de fondo, la imposición de una pena se determina por el legislador al momento de regular la conducta jurídica, es decir, en el momento que describe la conducta prohibida en una norma e inmediatamente especifica rango punitivo en el que se debe mover el juez para la determinación de pena.

Desde el punto de vista procesal, la imposición de pena la realiza el Juez al momento de dictar la sentencia de condena que luego será declarada firme. No le corresponde entonces al Juez de Ejecución imponer pena, sino específicamente determinar la forma en que se computa. En fin, de la lectura del tercer supuesto del art. 9 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, queda excluido del principio de aplicabilidad de la ley penal mas benigna la situación de Muiño. Puesto que la sentencia de condena por el cual se le impone una pena de 13 años de prisión quedó firme. A todas luces, el momento de imposición de pena en el caso sucedió con el dictado de la sentencia Firme de condena, y no existe legislación de fondo que haya variado la dosis punitiva a favor de Muiño por los delitos juzgados.

Surge evidente que la jerarquía de normas a la que apela la defensa de Muiño para solicitar la aplicación de la mas benigna son de naturalezas disímiles, la ley penal mas benigna refiere siempre a la ley sustantiva, y la apelante en este caso, se esta refiriendo a que su defendido sea favorecido por una ley netamente procesal y no de fondo.

Es definitiva, cuando la Convención Interamericana refiere a la posibilidad de aplicar la pena mas leve, dicha interpretación tiene relación en que no puede aplicarse la ley que reconoce la pena mas grave si al momento de la comisión del hecho dicha ley aún no se encontraba vigente, ya que el imputado no puede conocer dicha sanción penal, y mucho menos

podrá exigírsele la obligación de motivarse en una norma que aún no esta vigente. Por lo que parece lógico que lo mas benigno será aplicarle la pena mas leve que al momento de comisión del hecho regulaba la ley vigente. No es el caso de Muiño, quien ya que aquí no se discute la vigencia de dos normas que impongan sanciones graves o leves a una misma conducta delictiva, sino que se apela a una norma de naturaleza procesal que determina una forma de computo de pena durante un corto periodo de vigencia – desde el año 1994 al 2001.

Pero mas allá de los tecnicismos jurídicos, no se puede dejar de interpretar el sentido de la derogación normativa del art. 7 de la ley 24.390. Argumenta la Corte en su considerando 15 que “Las consideraciones anteriores no pueden ser conmovidas por el hecho de que el recurrente haya sido condenado por la comisión de delitos de lesa humanidad, pues en el texto de la ley 24.390 no se hace la excepción respecto de tales delitos…

Dicho argumento es totalmente falaz, no tiene apoyatura lógica, histórica, fáctica, ni jurídica. Es que resulta imposible que la Ley 24.390 pudiera establecer como excepción a la forma de computo de la prisión preventiva, al delito de desaparición forzada de personas, y esto es así puesto que si bien la Convención interamericana de Desaparición Forzada de personas ingresó como mandato constitucional desde el año 1997, esto es tres años después de la puesta en vigencia de la ley 24.390, la tipificación del delito de Desaparición Forzada de personas fue sancionada por la Cámara de Diputados en el año 13/04/2011, es decir diez años después de la derogación de la normativa que aplicó el Fallo de la Corte, esto es, la llamada ley del dos por uno, o lo que es lo mismo, el art. 7 de la Ley 24.390. En definitiva resulta imposible que el legislador del año 1994 haya podido tener en cuenta la posibilidad de agregar como excepción a la norma el delito de desaparición forzada de personas porque en nuestro ordenamiento jurídico dicha figura típica recién fue reconocida en el año 2011.

En este entendimiento, tampoco pudo haber realizado el legislador del 94 la posibilidad de excepcionar la norma respecto de los delitos de  lesa humanidad, puesto que el Estatuto de Roma que contempla y regula dichos delitos fue aprobado por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas el 17 de Julio de 1998. Y dicho estatuto fue aprobado por el Estado Argentino mediante la Ley 25.390 de fecha 08/02/2001, paradójicamente tres meses y 24 días antes de que se promulgara la ley 25.430 que deroga el art.  7 de la ley 24.390.

Lo mas coherente es pensar que el Senado de la Nación se encontraba en el año 2001 en un estadio de reforma legislativa que implicaba el reconocimiento de los delitos de lesa humanidad, la incorporación a nuestra ordenamiento jurídico de dichos tratados internacionales que reconocía la existencia de dichas figuras delictivas, donde surge por primera vez la obligación de dictar tipos penales que encuadren tales figuras en nuestro orden constitucional y que en esta lógica, no parece coherente que el mismo Congreso de la Nación ni la sociedad Argentina pudiera aceptar que la ley del dos por uno pueda ser factible de ser aplicada beneficiando a quienes intentaba criminalizar.

Desarrollado estos nuevos argumentos interpretativos que apelaron, no sólo a la letra de la ley, sino a una interpretación histórica, teleológica y ateniendo al juego armónico de los principios y derechos reconocidos en  los tratados internacionales, no puedo menos que concluir que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido por mayoría aplicar una forma de computo de pena de dudosa constitucionalidad.

Es sabido que las leyes Nacionales o locales, muchas veces  contienen normas que van contra los principios y derechos reconocidos en la Constitución Nacional y los tratados Internacionales, y es función de los

Jueces poder realizar la interpretación mas adecuada que consagre tales principios y derechos en respeto la democracia y del Estado de Derecho inaplicando las normas inconstitucionales y declarándolas tal.

Resulta a absurdo que el máximo órgano Judicial de un Estado Republicano de Derechos realice una interpretación de una norma contraria a los derechos y principios reconocidos en nuestra Constitución Nacional y en el derecho convencional, como lo es aquella interpretación que contraría al principio de proporcionalidad de las penas, o aquella interpretación que fuerza lo que la norma no dice, en este caso el art. 9 de la CADH.

Repugna aún que dichos jueces apelen a forzar la interpretación de normas constitucionales y principios de excepción como lo es el principio de la ley penal mas benigna contrariando estos principios de un Estado de Derecho en beneficio de aquellos que necesariamente se alzaron contra el sistema Constitucional de Gobierno.

Intentar justificar una norma inconstitucional argumentando falazmente de que reglamenta el principio de plazo razonable con el solo objeto de beneficiar a personas condenadas por delitos de lesa humanidad provoca, a mi entender, una magnanime sensación de impunidad e inseguridad jurídica, y como sostuve al principio de este escrito, trae aparejada un evidente sentimiento de olvido o desconocimiento de la historia argentina y el resurgimiento del dolor de muchas familias que fueron golpeadas por crímenes atroces como por el cual fue condenado el Sr. Muiño. Con consecuente situación de que en base a este precedente jurisprudencial se le abra la puerta a todas aquellas personas que cometieron y fueron condenados por delitos de lesa humanidad, quienes además fueron beneficiados en aquellos tiempos con la libertad durante el trámite del proceso.

Recordemos que fue durante el gobierno de Alfonsín que se que se puso en vigencia las leyes de obediencia debida y punto final con el propósito de evitar que aquellos militares y personas que participaron de la dictadura militar entre 1976 y 1983 no fueran declarados responsables respecto de los delitos de lesa humanidad.

La Ley de punto Final fue promulgada el 24 de diciembre de 1986 por el entonces presidente Raúl Alfonsín, y estableció la paralización de los procesos judiciales contra los imputados de ser autores penalmente responsables de haber cometido delitos de desaparición forzada de personas durante la dictadura. Asimismo, la Ley de obediencia debida también fue dictada por Alfonsín el 4 de junio de 1987, y estableció que los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas no eran punibles, por haber actuado en virtud de la denominada “obediencia debida” –concepto militar según el cual los subordinados se limitan a obedecer las órdenes emanadas de sus superiores.

El 2 de septiembre del 2003, bajo la presidencia de Nestor Kirchner, fue promulgada la ley que anuló las anteriores normas también conocidas como leyes del perdón y la impunidad.

Dentro de tal contexto histórico, considerando que las leyes de obediencia debida y punto final tuvieron vigencia desde el año 1986 y 1987 hasta el 2003, difícilmente algún militar o participante del régimen de la dictadura militar haya sido privado de libertad por imposición de la  medida de prisión preventiva entre los años 1994 a 2001, fechas en que se encontraba vigente la ley del 2 por 1, o art. 7 de la Ley 24.390, por lo que resulta obvio que todos aquellos condenados por delitos de  lesa humanidad ocurridos durante la dictadura que fueron privados de libertad después de iniciados sus procesos en el año 2003 apelarán al fallo de la CSJN de mayo del 2017 a fin de ser beneficiados por la ley del 2 por 1 sin haber sufrido un solo día de privación de libertad durante la vigencia de esta última, en consecuencia tendremos una catarata de pedidos de computo de la prisión preventiva prevista por dicha ley en beneficio de todos los condenados por delitos de lesa humanidad.

Esta decisión de la Corte trasluce un gran retroceso en la historia Argentina, y debe ser repudiado por nuestra sociedad, estamos obligados a evitar este tipo de interpretaciones como ciudadanos argentinos, ya sea en respeto a nuestros caídos y desaparecidos, como del padecimiento de las familias de aquellos que aún buscan a sus seres queridos y exigen incansablemente la respuesta de la justicia.



(*) Abogada. Juez Penal de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut. Integro las cátedras de Derecho Penal I, Derecho Penal II, Procesal Penal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de la Patagonia San Juan Bosco, sedes Trelew y Comodoro Rivadavia. Capacitadora en Reforma Procesal Penal. Expositora en diversos Congresos y Seminarios tanto en temas penales como civiles. Becaria en diversas oportunidades por el Centro de Justicia de las Américas, CEJA.
[1] Artículo publicado en La Nación en fecha 10 de Mayo del 2001, titulado “Inseguridad: derogaron la polémica ley del dos por uno” 
[2] Texto derogado por la ley 25.430 “Artículo 7: transcurrido el plazo de dos años previsto en el artículo 1, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión”.
[3] Javier Augusto De Luca “La Ley 24.390 y sus modificaciones por la ley 25430 (cese de la prisión preventiva y derogación del dos por uno), ¿Mas Derecho?, Tomo 2, Edit. Diplácido, Bs. As, diciemb. 2001 pag. 241.
[4] Hans Kelsen “Teoría Pura del Derecho”.
[5] Maximiliano Rusconi, Derecho Penal, Parte General, 2da Edición, páginas 210.

viernes, 30 de junio de 2017

Las discriminadas son las mujeres (por varones y mujeres)

Por Agustina Pilar Cuerda (*)
Invitada Especial en Palabras del Derecho

La justicia federal con competencia electoral de Santa Fe dictó una resolución impugnando la presentación de una lista integrada en su totalidad por mujeres.



El magistrado Reinaldo Rubén Rodríguez emitió una resolución donde le hace saber al apoderado de la Alianza Ciudad Futura que deberá presentar una nueva nómina de precandidatos, integrada por varones y mujeres, de conformidad con lo señalado por la Cámara Nacional Electoral en el año 2001. 

El fallo citado remite a la provincia de Tierra del Fuego. En aquel precedente, en idéntico formato, se solicitaba oficializar una lista compuesta exclusivamente por mujeres, resultando en primera instancia denegado, conforme lo establecido en el artículo 4 del decreto reglamentario 1246/2000 sobre el orden de preferencia en las listas. La norma en cuestión establecía “siempre en el segundo lugar deberá figurar una persona del sexo opuesto al nominado para el primer cargo”.

El apoderado apela y plantea la inconstitucionalidad de dicho artículo, argumentando que la Ley de Cupo (Nº 24.012- modificatoria del Código Nacional Electoral) no establece un techo para el número de candidatos femeninos, sino únicamente un piso del 30 % a tal efecto y que, el decreto citado, al establecer la alternancia de los sexos, altera el texto de la ley en cuestión que además no hace referencia a un mínimo de hombres. Aunque parezca una obviedad, no viene mal resaltar que NO existe el cupo masculino

El juez rechazó la inconstitucionalidad planteada. 

Entre sus argumentos, dijo “no existe colisión normativa entre lo establecido por la por la ley de Cupo y lo establecido por el decreto reglamentario, el cual está en concordancia con el art. 37 de la Constitución Nacional, que garantiza la igualdad de oportunidades de varones y mujeres para el acceso a cargos públicos y partidarios”, sentenció. 

En sintonía y redoblando la apuesta, el Fiscal Electoral señaló que la lista presentada contraria lo dispuesto por el artículo 37 de la Constitución Nacional y produce “una especie” de discriminación inversa (el entrecomillado es propio). Es decir, una lista exclusivamente integrada por mujeres, implicaría un perjuicio hacia los varones, en lo que hace a la posibilidad de acceder a cargos electivos públicos. Y el patriarcado no existe.

La Cámara confirmó la sentencia de primera instancia con base en el artículo 4 del Decreto: “puesto que la lista cuya oficialización se pretende está integrada exclusivamente por mujeres.- Si bien es cierto que la ley 24.012 se sanciona en resguardo de los derechos de las mujeres a gozar de iguales oportunidades que los hombres en la postulación para cargos electivos, ello no implica que no deba resguardarse idéntico derecho para los hombres. Máxime a la luz del art. 37 de la Constitución Nacional, que garantiza iguales derechos a ambos sexos, sin ningún tipo de diferenciación”.

Entonces, se consagraría una situación de iguales en desiguales condiciones, tirando por la borda normas, doctrina y jurisprudencia que justamente dice todo lo contrario. 

Lo cierto es que en año 2005, bajo la presidencia de Néstor Kirchner, el Poder Ejecutivo modificó los articulo 4 y 5 del Decreto Reglamentario mejorando su técnica legislativa con la intención de evitar erróneas interpretaciones. Se elimino el párrafo en cuestión y se agrego en el articulo 5 en todos los casos se privilegiarán medidas de acción positiva a favor de la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos.

Volvamos al presente. 

En la actualidad insistir con estos fundamentos y luego de la reforma en el año 2005 deviene, siendo generosa, sería una mala interpretación del texto constitucional. 

El artículo 37 incorpora expresamente a nuestro ordenamiento jurídico y dentro del rango de mayor jerarquía –constitucional– el derecho a la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a los cargos electivos. 

A su vez, en su segundo párrafo, cuando refiere a la igualdad establece que la misma “(…) se garantizará por acciones positivas”. Es la consagración del principio de igualdad real en materia política, es decir, tanto para el acceso a los cargos electivos, como a los partidarios, y también expresamente en materia de género siendo un articulo claramente operativo, que “ordena” (manda a hacer algo) al poder público –Estado–  a impulsar acciones positivas para garantizar esa igualdad. Lo que supone un consenso social en relación a que existe desigualdad y discriminación para con un sector o grupo social, las mujeres y que esta situación es generada por los varones y otras mujeres. 

De la Clausula Segunda, se deduce el piso mínimo e inderogable de igualdad desde donde deberán partir las acciones positivas para mejorar de manera progresiva el derecho a la igualdad de oportunidades que tienen las mujeres

El Artículo 75.- Corresponde al Congreso: (…) 23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

Aquí se determina las competencias del congreso en el sentido de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real –nuevamente– de oportunidades entre hombres y mujeres. Y entonces aparecen las acciones positivas o medidas de diferenciación o discriminación positiva. Herramientas de diferenciación para igualar a los desiguales, para garantizar derechos a ciertos grupos y convertir la igualdad formal en igualdad real (art. 37 CN). Estas medidas se enmarcan en la “redistribución de oportunidades” que opera para grupos que son negativamente discriminados, promoviendo la diversidad y pluralidad. Claramente no sería el caso de los varones.

Hoy mismo fue concedido el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la lista, elevándose la causa al órgano superior. La urgencia del caso amerita la premura que los jueces deberán imponerle al asunto y dar una resolución que represente una adecuada respuesta a los estándares que deben respetarse en materia de acciones positivas.

Por ultimo, no sorprenden este tipo de lo que estimo representan maniobras del interpretativo jurídico que no son, ni mas ni menos, que la resistencia que opera desde de un sector particular del Estado, como lo es el poder judicial, intentando sostener ciertos privilegios de un grupo –consagrados históricamente– y que, desde hace tiempo, han sido puestos en revisión.

Las listas integradas exclusivamente por mujeres deberían ser interpretadas como esas acciones positivas, correctoras de las desigualdades históricas que padecen, en lo que hace a la participación política. No resulta suficiente que una mujer alcance al mas alto grado de poder del país, si no entendemos que la igualdad real se va a dar cuando las mujeres, muchas de ellas -el colectivo- o el grupo como prefieran, deje de padecer discriminación por parte de los varones y mujeres y acceda a la igualdad de oportunidades, en una misma condición para la disputa de escenarios de poder.


(*) Abogada (UNLP), adscripta en la asignatura "Historia Constitucional" de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNLP.

sábado, 27 de mayo de 2017

¿Cuál es el precio por salvar a los ministros del 2x1?

Por Horacio Javier Etchichury (*)
Invitado Especial en Palabras del Derecho


I. 

En calles y plazas, multitudes en todo el país expresaron un profundo y contundente repudio al fallo “Muiña” de la Corte Suprema, que –por tres votos contra dos– declaró aplicable la derogada ley del “2 x 1” a condenados por delitos de lesa humanidad. 

Sobre esa ola de indignación el Congreso sancionó la ley 27.362. Ella establece una “interpretación auténtica” de la ley 24.390 (la del “2 x 1”) que excluye –dice allí el Congreso– aquellos casos. No anula la ley 24.390: solo fija cómo se la debe entender.

Ahora se espera que los 3 ministros de la mayoría dicten un nuevo fallo. Dirán que esta nueva ley “aclaratoria” les permite resolver de modo contrario a lo que firmaron el 3 de mayo en el caso “Muiña”.


II.

Pero si Highton, Rosatti y Rosenkrantz creen genuinamente en lo que votaron primero, entonces  deberían rechazar el salvavidas. Esta nueva ley –según sus mismos argumentos– no puede aplicarse retroactivamente en perjuicio de un condenado (por cualquier delito). Sus nuevos votos tendrían que ser iguales a los vertidos en “Muiña”. Si los 3 ministros fallaron correctamente la primera vez, esta nueva norma no debería modificar el resultado. 

No hacía falta ninguna aclaración del Congreso. Los ministros que votaron en minoría (Lorenzetti y Maqueda) pudieron rechazar el pedido del represor Muiña sin necesidad de la ley 27.362. Maqueda explicó que por tratarse de un delito permanente (la desaparición del médico Jorge Mario Roitman), la ley del “2 x 1” nunca entró en vigencia con posterioridad a su comisión. Sencillamente, porque el crimen sigue cometiéndose hasta hoy. Otros argumentos justificarán también –en su momento– el rechazo del beneficio para casos de delitos no permanentes.

La ley 27.362 sirvió, por un lado, como expresión institucional del repudio. Sin embargo, cumple otra función: dar una salida elegante para que los 3 ministros de la mayoría puedan volver sobre sus pasos dando una excusa jurídica.  

¿Qué precio vamos a pagar para salvar el prestigio de estos tres funcionarios? Reconocerle al Congreso la facultad de interpretar retroactivamente leyes derogadas, de un modo que será aplicable a casos sentenciados, incluso en perjuicio de las personas condenadas. ¿Queremos darle al Legislativo esa atribución?


III.

¿Y si mañana una movilización logra que el Congreso “interprete” auténtica y retroactivamente el inciso 2 del art. 86 del Código Penal, diciendo que esa norma “realmente” castiga los abortos que –después del fallo “F. A. L.” de la Corte en 2012– se consideran no punibles? 

¿Qué pasaría si una nueva marcha como la que lideró el “ex-ingeniero” Blumberg en 2004 exigiera al Parlamento una interpretación regresiva y retroactiva de normas penales?

Es un riesgo concreto. Un precio muy alto a pagar con la sola finalidad de que 3 funcionarios puedan justificar su giro en redondo y así permanecer en sus puestos.


IV.

La salida es otra. Si la mayoría tenía razón en “Muiña”, corresponde una reforma constitucional, y no simplemente legislativa. El principio de irretroactividad de la ley penal está en la Constitución, no en una ley. 

Pero si la mayoría estaba equivocada y la solución correcta es la de la minoría, entonces procede el juicio político a Highton, Rosenkrantz y Rosatti por mal desempeño.

Con los mismos votos reunidos para aprobar la ley 27.362, alcanza y sobra para que Diputados acuse y el Senado destituya a los 3 integrantes de la mayoría.

La destitución o la renuncia de ministros de la Corte están previstas en la Constitución. Darle al Congreso el poder para reescribir leyes por vía “interpretativa” y aplicarlas a casos sentenciados es una alternativa demasiado riesgosa. Y el objetivo es demasiado pequeño. No debemos aceptar un precio tan alto para salvar la carrera de tres integrantes de un tribunal.


(*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Magister en Derecho, Yale Law School. Profesor Adjunto, Facultad de Derecho, UNC. Investigador Adjunto, CONICET. Director de GIDES (Grupo de Investigación en Derechos Sociales). 

jueves, 4 de mayo de 2017

No al 2x1

Por Raúl Gustavo Ferreyra (*)
Invitado Especial en Palabras del Derecho


El objetivo principal del Derecho consiste en mantener y desarrollar la paz relativa de una comunidad. En ese ámbito los derechos humanos son derechos fundamentales que trazan la línea de acción del Estado constitucional. La paz interna, fundada en el desarrollo de los derechos humanos, significa la negación de la violencia sin regulación en una comunidad. El Estado constitucional, la Argentina, se presenta al concierto de Estados soberanos mundial con la finalidad de respetar su Derecho interno y el Derecho internacional.

El Estado argentino ha asumido, en todos sus poderes, con hegemonía suficiente, la política inmarcesible de investigar, enjuiciar y sancionar los crímenes de lesa humanidad cometidos a partir del 24/3/1976 por el Estado terrorista y cuya consumación, en muchos casos todavía, perdura por la naturaleza de los delitos. A su respecto, el legislador federal no debe ni puede amnistiar ni reducir la pena ni cambiar las condiciones de ejecución. Porque se trata de un compromiso asumido por el Estado argentino en la comunidad de naciones. Todo cambio unilateral se encuentra prohibido por la esencia propia del Derecho internacional.

A propósito del caso “Muiña”, resuelto por la Corte Suprema de Justicia, por ajustada mayoría y que hace lugar al beneficio del 2 x1 a favor del reo: 

I
Resulta irrenunciable el compromiso jurisdiccional de la Argentina, en atención a semejantes obligaciones asumidas para la persecución y castigo de los crímenes de lesa humanidad. La comunidad argentina, al aceptar los instrumentos internacionales, no puede desmerecer o devaluar por intermedio de sus poderes constituidos ni las pretensiones punitivas ni articular mecanismos de amnistía, perdón o cualquier otra forma de cumplimiento privilegiada y diferenciada de la detención o prisión.

II
El condenado resulta serlo por la acreditación de un concurso de delitos; entre ellos, la privación ilegal de libertad que se mantiene en el tiempo. Dada la naturaleza permanente del delito y sí en el espacio temporal de su consumación coexisten 2 leyes, sin dudas, debe aplicarse la ley vigente en el último tramo de la conducta punible pese a ser más gravosa (una sola de esas leyes puede aplicarse); esto es, la 25430 que derogó el 2x1 de la ley 24390 (Todo ello según jurisprudencia de la Corte). 

La detención de Muiña se produjo varios años después de la derogación de la ley 24.390 (junio 2001). Jamás estuvo detenido bajo su normatividad. La isonomía ante el Derecho determina que siempre que las condiciones fuesen idénticas debe aplicarse igualmente el mismo instrumento sin distinción de criminales. La benignidad de un norma debe realizase en todos los casos. Sin embargo, "Muiña", no se encuentra en el ámbito ni personal ni temporal de aplicación del instrumento benigno, situación que no soslaya la malignidad de sus hechos atroces, aberrantes e irreconciliables.

III 
¿À la recherche du temps perdu? (¿En busca del tiempo perdido?)
No hay razones para el 2x1 en el cómputo requerido por el reo condenado, en este caso “Muiña”, en el marco del Derecho constitucional de la Argentina que hace positivas, que instituye, resueltamente, las valoraciones políticas de la comunidad, entre ellas, en lugar distinguido: la jerarquía constitucional del Derecho internacional de los Derechos Humanos. Por ello, el Derecho constitucional no ordena que cualquier interpretación fuese factible. No; no es así. Hay límites a la interpretación, precisamente, en el momento que se pueda arremeter por la vía interpretativa y se intente configurar un nuevo campo semántico vedado a los jueces y propio de una Convención constituyente. Permitir el “2x1” en los delitos de lesa humanidad constituye una realización judicial que no encuentra sencillo asiento en el sistema jurídico ordenado por la Constitución federal de la República; ley fundamental que encierra una utopía: la ilusión que alumbra todos los días de nuestras vidas con la construcción de una paz venerable y sostenible con justicia social.

Ley 24.390
Promulgada de Hecho: Noviembre 21 de 1994.
Artículo 7. Transcurrido el plazo de dos años previsto en el artículo 1, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión.
Ley 25.430
Publicada B.O.: Junio 1 de 2001
Artículo 5. Deróganse los artículos 7° y 8° de la ley 24.390.

(*) Profesor titular de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, UBA, doctor por la Universidad de Buenos Aires.

viernes, 28 de abril de 2017

La garantía de inamovilidad de los jueces y lo que los precedentes “Fayt” y “Schiffrin” no resolvieron

Por Juan Manuel Lettieri (*) y Juan Stinco (**)
Invitados Especiales en Palabras del Derecho

…In this distinct and separate existence of the judicial power in a peculiar body of men, nominated indeed, but not removable at pleasure, by the crown, consists one main preservative of the public liberty, which cannot subsist long in any state unless the administration of common justice be in some degree separated both from the legislative and also from the executive power. Were it joined with the legislative, the life, liberty, and property of the subject would be in the hands of arbitrary judges, whose decisions would be then regulated only by their own opinions, and not by any fundamental principles of law; which, though legislators may depart from, yet judges are bound to observe…”.
W. Blackstone[1]

Introducción

El difunto juez Arlin Adams que presidió la Asociación Americana de Magistratura, organización que reunía en aquél entonces cerca de 35.000 jueces, lo que para algunos constituía una elite del derecho en los Estados Unidos de Norteamérica (EEUU), fue entrevistado[2] cuando visitó la ciudad de Barcelona para participar en un coloquio sobre el análisis comparativo del acceso a la judicatura y la función del jurado puro que existe en dicho país. En esa oportunidad respondió la siguiente pregunta ¿Cómo mantienen en EEUU los jueces su independencia? afirmando que “Los jueces en Estados Unidos son elegidos entre los abogados que tienen un historial académico sobresaliente y con experiencia de muchos años. A. los jueces federales los nombra el presidente de EEUU con la aprobación del Congreso y de los colegios de abogados. No es frecuente que estos organismos echen abajo la decisión del presidente, pero se han dado casos. El juez tiene que ser independiente de la autoridad que le nombra y del Gobierno, y estar dispuesto a defender los derechos de los ciudadanos por encima de todo. En mi opinión hay tres reglas básicas en las que se apoya la independencia judicial en Estados Unidos: te nombran para toda la vida, nunca nadie te puede echar y no te pueden bajar el sueldo”. 

Por la simpleza de la declaración, parecen tres aspectos de relativamente sencillo cumplimiento.

Conforme señala Cramton, según los registros de la Convención Federal de 1787 y de las convenciones estatales ratificatorias, para los padres constitucionalistas norteamericanos la incorporación de las cláusulas denominadas de la “Buena Conducta” y de la “intangibilidad de las remuneraciones” en la Constitución de los EEUU otorgaban a la justicia federal la independencia para decidir las causas y la libertad de las influencias o controles de las áreas más políticas del gobierno federal, esto es el Congreso y el Poder Ejecutivo[3].

Dichos constitucionalistas fundadores norteamericanos tenían una concepción temporal de los cargos públicos en general, basta señalar que Washington retornaría a sus plantaciones en Mount Vernon y que Adams haría lo propio en su granja en Brookline, como explica Cramton[4]

Sin embargo desde entonces, se reconoció a los magistrados integrantes del Poder Judicial garantías de una inequívoca trascendencia, imprescindibles para la función de administrar justicia como son las de independencia e inamovilidad en sus cargos.

En el plano nacional, recientemente tuvimos novedades en la materia. En efecto, nuestro Máximo Tribunal se expidió en el fallo “Schiffrin”[5] sobre aspectos centrales en lo relativo a la garantía de inamovilidad judicial; es justo reconocer que allí también trató otros tópicos de trascendencia, como es el control judicial de los procesos de reforma constitucional[6].

En dicho precendente la Corte Suprema centró su ratio decidendii en lo vinculado con el estándar de control judicial sobre el procedimiento de reforma constitucional, y en particular, con la constitucionalidad del límite etario establecido. Asimismo, señaló que no existen derechos adquiridos a la inalterabilidad de un determinado régimen normativo.

De este modo, ni en el famoso caso “Fayt”[7] ni en “Schiffrin” nuestro máximo tribunal examinó, stricto sensu, la constitucionalidad del sistema establecido para la renovación del acuerdo del Senado y designación del Poder Ejecutivo luego de que los magistrados cumplan la edad de 75 años[8]. ¿Estaba obligado a hacerlo? Pareciera ser que no. En efecto, ese tópico no había sido objeto de debate y una opinión sobre él podría haber sido considerada prematura  o de índole conjetural. 

Justamente, el objeto de este trabajo apunta a poner de relieve que ese sistema de renovación del acuerdo del Senado no superaría el test de constitucionalidad ni el de convencionalidad.

Hasta donde sabemos, la respuesta de algunas personas que forman parte del universo de los “afectados” por el pronunciamiento en comentario ha sido disímil:

(i) Pese a que la señora diputada nacional Elisa Carrió había remitido una carta al señor presidente de la República solicitando la continuidad del juez Schiffrin[9], éste presentó su renuncia, que fue aceptada por medio del decreto 238/2017.

(ii) La renuncia del juez Pedro David fue aceptada mediante el decreto 250/2017.

(iii) El juez Juan Manuel Clemente Converset interpuso una acción declarativa de certeza ante el fuero contencioso administrativo federal que se encuentra en trámite en el expediente nº CAF 20.874/2017.

(iv) En la causa que tiene como parte actora a la jueza Highton de Nolasco, dos abogados de la matrícula se presentaron a peticionar la aplicación de la doctrina que surge del precedente “Schiffrin”.

(v) El juez Edmundo Samuel Hendler peticionó una medida cautelar autónoma el 10 de abril pasado, que tramita en el expediente CAF 20.888/2017.

Y tan sólo mencionamos algunos ejemplos. Esas conductas nos demuestran, inequívocamente, que aún existen efectos de la nueva jurisprudencia que exigen ser precisados.

Más aún, recientemente, el señor diputado Pablo Tonelli presentó un proyecto de ley que tiene por objeto la instauración legal de un “Régimen de renovación y cese de los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público de la Nación”[10].

La ecuación trinómica elaborada por la Convención Constituyente y el nuevo estándar de deferencia. El análisis de constitucionalidad

Contextualmente cabe señalar que el nuevo estándar de deferencia fijado recientemente por la Corte Suprema en la causa “Schiffrin”, respecto de los criterios y labores que desarrolla la Convención Constituyente, comporta un límite para el debate sobre sus criterios y determinaciones, ello sin perjuicio del control judicial que la propia Corte reafirmara.

Por ello, el supuesto que cabe asentar bajo tal estándar es que el criterio que adoptó la Convención Constituyente de 1994 de que la inamovilidad de los jueces como garantía de independencia del poder judicial no se vulnera por la incorporación de límite etario más un procedimiento de renovación del acuerdo del senado luego de acontecido dicho límite. Asimismo, luego y como producto del debate constituyente, se resolvió además establecer un plazo suspensivo de 5 años a dicho esquema, de modo tal de despejar cualquier especulación sobre su aplicación inmediata y/o retroactiva que permita alegar algún interés ilegítimo.

Consecuentemente, la fórmula -o si se prefiere ecuación- seleccionada por la Convención Constituyente como legítima para alterar las reglas vigentes sobre la independencia judicial en su faz inamovilidad, fue la sumatoria de esos tres factores.

De dichos tres factores en la actualidad sólo persiste la posibilidad de analizar tan sólo uno, esto es el procedimiento. En efecto, en “Schiffrin” la Corte Suprema afirmó la razonabilidad del establecimiento de un límite etario y, por su parte, ha devenido abstracto el debate sobre el plazo suspensivo.

Sin perjuicio de ellos, respecto de la limitación temporal al cargo de magistrado, podemos agregar que el informe denominado “La política de las Políticas Públicas. Progreso económico y social en América Latina” del Banco Interamericano de Desarrollo realizado en el año 2006 expresa “Algunos países, entre ellos Argentina, Brasil, Chile, Ecuador y El Salvador, han adoptado mandatos vitalicios para los jueces (en algunos casos con un límite fijado por la edad jubilatoria). En otros países, como Bolivia, Colombia y Costa Rica, sólo los jueces de los tribunales de primera instancia tienen un mandato vitalicio, en tanto que los jueces de la Corte Suprema ocupan su cargo durante un período fijo. En Paraguay, los magistrados de la Corte Suprema ocupar cargos vitalicios, en tanto que los jueces de primera y segunda instancia pueden permanecer en el cargo únicamente durante cinco años. Por último, en algunos países como Guatemala y Perú, los jueces ocupan su cargo durante un período fijo que puede ser renovado periódicamente[11]

A mayor abundamiento, los padres constitucionalistas norteamericanos cuando contemplaron el carácter vitalicio de los cargos de los magistrados no se encontraban en condiciones de prever la actual longevidad[12] y cómo ha impactado el comportamiento estratégico de dichos magistrados, en especial los de máximo tribunal[13]existiendo autores como Calabresi y Lindgren que sostienen que el carácter vitalicio de estos cargos se trata de una reliquia de los tiempos predemocráticos[14]

Asimismo señalan dichos autores[15] que incluso en Inglaterra, sistema madre del norteamericano, se eliminó la garantía del cargo vitalicio de los magistrados, agregando que cada nación democrática sin excepciones incorporó límites para los cargos de sus cortes constitucionales, citando el caso de Canadá, Australia, Francia, Italia, España, Portugal, Alemania y Rusia, quienes establecieron términos entre seis y doce años para la función, y donde en muchos casos adicionaron límites etarios.

No se nos escapa que dentro de los Estados Unidos, a nivel estadual, conviven regímenes de selección y duración de los cargos de magistrados absolutamente dispares, incluso que en muchos casos fusionan sistemas de elecciones populares con límites temporales y posibilidad de renovación de los mandatos. Empero también parece existir una fuerte correlación entre mandatos breves con posibilidades de reelección y procesos de elección popular más que una designación por otros poderes del Estado y, asimismo, el carácter vitalicio de los magistrados federales parece mostrar relación con la tutela de las autonomías de los estados. Asimismo, señalan estos autores que en 12 estados los jueces son designados por los gobernadores, o en menos casos por las legislaturas, que en el extremo opuesto los jueces en 9 estados son elegidos y reelegidos por procesos electorales como miembros de partidos políticos y entre tales extremos existen dos sistemas que combinan elementos partidarios y no partidarios, siendo que en 16 estados existen comisiones independientes que evalúan los méritos que elevan candidatos para que el gobernador designe a alguno, siendo que se emplea el procedimiento de elecciones de retención luego de vencido el término del mandato, y finalmente en 13 estados se realizan elecciones no partidarias[16]

Esos ejemplos muestran, en muchos casos, tiempos cortos de mandato en sistemas electorales y con posibilidad de renovación por mismo período, sistemas que reiteramos no operan en el ámbito federal.

Domésticamente, para la justicia federal el procedimiento de obtención del nuevo acuerdo del Senado se compone a su vez de dos variables, esto es una nueva vigencia temporal para los nuevos acuerdos del Senado acontecidos luego de los 75 años –cinco años– y un procedimiento propiamente dicho. Ambos aspectos no lucen exentos de complicaciones.

Previo al análisis de estos aspectos realizaremos algunos comentarios contextuales. En primer lugar, para poder analizar dichos elementos resulta necesario incorporarlos dentro de un universo real para poder hacerlos conmensurables. En efecto, 5 años puede constituir muchísimo tiempo o muy poco según el plano de aplicación.

Las causas judiciales, esto es los expedientes que los jueces poseen bajo su jurisdicción tienen una duración promedio que duplica el plazo de 5 años desde que recorre todas las instancias. Por su parte, los procesos de selección de magistrados también suele exceder de dicho plazo temporal. Más allá de que no existan estadísticas oficiales, la praxis y el sentido común de los diversos operadores judiciales no dudan en conformar tales afirmaciones. Lógicamente, hay excepciones.

De este modo, el plazo de 5 años de vigencia del nuevo acuerdo del Senado, que como toda determinación temporal se encuentra sujeta a decisiones legítimas, cuando encuentra contextualización dentro de los propios avatares judiciales y afines, puede mostrarse como exiguo.

Story[17] afirmó “… la independencia del Poder Judicial es indispensable para defender al pueblo contra las intromisiones voluntarias o involuntarias de los poderes legislativo y ejecutivo… Si los jueces son nombrados por cortos períodos, ya sea por el departamento legislativo, sea por el ejecutivo, serán ciertamente dependientes del poder que los nombra. Si desean tener un cargo o conservarlo, estarán dispuestos a seguir el poder predominante en el Estado y a obedecerlo. La justicia será administrada por una mano deficiente, decidirá conforme a las opiniones del día y olvidará que los preceptos de la ley descansan sobre bases inmutables. Los Gobiernos y los ciudadanos no combatirán entontes con armas iguales delante de los tribunales. Los favoritos del día incidirán por su poder, o seducirán por su influencia. Así tácitamente desaprobado y abiertamente violado este principio fundamental de toda república, que es un gobierno por la ley y no por los hombres…”.

En particular, cabe citar a Wilson quien participó por el Estado de Pensilvania en la convención de 1787: “la servil dependencia de los jueces, que son designados y quizás redesignados después de cinco o siete años, como ocurre en los estados que no ha adoptado prudentes previsiones en este aspecto, pone en peligro la libertad y la propiedad de los ciudadanos…”[18]

En el extremo opuesto, basta también recordar a Jefferson que expresó “Que los nombramientos futuros de los jueces sean por cuatro o seis años, y renovables por el Presidente y el Senado. Esto llevará su conducta, en períodos regulares, a revisión y libertad condicional, y podrá mantenerlos en equilibrio entre los gobiernos generales y especiales. Hemos errado en este punto, copiando Inglaterra, donde ciertamente es bueno tener a los jueces independientes del rey. Pero hemos omitido copiar su cautela también, lo que hace que un juez sea removible en la dirección de ambas Cámaras legislativas. Que haya funcionarios públicos independientes de la nación, cualquiera que sea su demérito, es un solecismo en una república, del primer orden del absurdo y la inconsistencia.”[19]

Desde esa perspectiva, si un magistrado se encuentra en condiciones de cumplir adecuadamente sus funciones luego de los 75 años, no habría motivo para sujetar su mandato por un plazo y exponer el ejercicio de su función a una renovación periódica durante el mismo. 

En decir, superado al análisis de que el establecimiento de un límite etario no afecta la garantía de inamovilidad, cabe consultarse el concreto motivo a través del cual luego de acaecido dicho hecho –edad 75 años– se someta a un juez a que transite la instancia de control político cada 5 años, en un procedimiento que, como seguidamente analizaremos, carece de anclajes objetivos.

Por otro lado, el siguiente componente –el procedimiento propiamente dicho– no cuenta con elementos mínimos de análisis. En efecto, la falta de establecimiento de plazos para estos aspectos, sobre todo en lo relativo al status jurídico que poseen los jueces que se encuentren con 75 años cumplidos y tramiten el acuerdo, también impide ponderar si el plazo de vigencia de 5 años resulta razonable.

Según el artículo 99, inciso 4º, tercer párrafo, se trata de una atribución del Poder Ejecutivo Nacional la de solicitar el acuerdo del Honorable Senado de la Nación para el nombramiento de los magistrados, ya sea para su nombramiento “originario” como para la renovación una vez cumplidos los quince lustros.

A modo de ejemplo, puede citarse que mediante el decreto 222/2003 se estableció el “Procedimiento para el ejercicio de la facultad que el inciso 4 del artículo 99 de la Constitución de la Nación Argentina le confiere al Presidente de la Nación para el nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, norma atributiva de competencia que, además, fue invocada en los decretos n° 238 y 250/2017.

La norma en comentario no prescribe plazos para elegir ni para enviar el pliego del candidato escogido al Senado e incluso puede solicitarse el retiro del pliego cuando se trata de nombramientos “originarios”. El margen de discrecionalidad, como puede apreciarse, es amplio.

De este modo, cabe interrogarse sobre el órgano competente para regular en la materia, toda vez que la constitución otorga específicas atribuciones tanto al Poder Ejecutivo como al Poder Legislativo. Empero, como indicamos antes, fue presentado un proyecto de ley con ese objeto.

Por otra parte, la expresión “un nuevo nombramiento será necesario” comporta el análisis del momento al partir del cual el magistrado pierde su oficio. Y a partir de ello surgen los siguientes interrogantes ¿Qué órgano es el que establece la necesidad de ese nombramiento? ¿Deben los jueces, al cumplir 74 años, por caso, requerir al Poder Ejecutivo un nuevo nombramiento? ¿Tiene que hacerlo el propio Presidente ante cada juez que se aproxime al límite etario? [20]

Estos interrogantes parecen afectar la garantía de independencia judicial[21] y que los magistrados terminan con relaciones intensas con los otros poderes del Estado.

En efecto, existe incertidumbre en lo que acontece al momento de cumplirse la edad por parte del magistrado, toda vez que inicia un procedimiento sin plazos y sin obligaciones establecidas por parte de los órganos del Estado involucrados. A su vez el magistrado posee un derecho constitucionalmente reconocido a que el Estado se exprese y por lo tanto hasta tanto ello acontezca deberá realizar todas las actividades para la evitar la frustración de sus derechos (v.gr. oponerse al llamado al concurso para la cobertura de esa vacante aún no efectivizada). En este sentido, también hace a la garantía de inamovilidad el hecho de que deben mantener su cargo hasta tanto sean legalmente apartados[22]

Consecuentemente se genera la dudosa paradoja de relacionar sistemáticamente al magistrado mayor de 75 años con los poderes políticos de turno en el marco de un procedimiento periódico y aún no reglado, motivos que justificarían dudas sobre afectaciones al principio de división de poderes, la forma republicana de gobierno y de los postulados básicos de cualquier Estado de Derecho.

Algo similar aconteció en la causa “Iribarren”[23]. En ese causa, un magistrado provincial llevó ante la Corte Suprema un planteo de índole constitucional cuyo argumento central reposaba en que la constitución provincial no prescribía un modo de cese automático de la función como juez sino que de manera mucho más grave la dejaba al arbitrio del Poder Ejecutivo Provincial toda vez que la vinculaba con el cumplimiento de las condiciones para obtener una jubilación ordinaria. La respuesta del Alto Tribunal fue la siguiente: “corresponde advertir que la norma impugnada presenta –con relación a aquélla-, una diferencia de carácter sustancial. En efecto, de modo ajeno al contenido del art. 9, inc. 4 de la Ley Fundamental, el art. 88 de la Constitución provincial hace cesar la condición de inamovilidad del cargo para el magistrado que cumple 65 años, cometiéndolo sine die, a permanecer en la función –con pérdida de un atributo indispensable para su debido cumplimiento, con un carácter precario, sujetando este estado al exclusivo arbitrio del Poder Judicial…” (el resaltado es del original).

Y esta paradoja compleja también parece tener inconvenientes frente al diseño histórico de esta garantía. En efecto, la garantía de inamovilidad, que excede la discusión relativa al establecimiento de un límite temporal al cargo, también repercute tanto en la valoración de las condiciones objetivas en la ejecución de la función como en las restricciones en las etapas de intervención de los poderes más políticos del Estado. 

En efecto, conforme indica Cramton[24], en referencia al sistema norteamericano, la Constitución provee solo un único mecanismo a través del cual las áreas más políticas (el poder ejecutivo y el legislativo) pueden influir en el Poder Judicial, esto es en el proceso de selección, donde los candidatos son nominados por el Presidente y confirmados mediante el consejo y consentimiento del Senado. Otros autores también señalan un segundo mecanismo de control político, que es el impeachment[25], de modo tal que se tratan de las instancias de ingreso y eventual egreso forzoso de la función[26].

Por su parte, como sostenía Hamilton[27] en referencia a la independencia del poder judicial, la tenencia del oficio es una de las cualidades esenciales, motivo por el cual no es posible afectar el ejercicio de la función del cargo si no es de modo definitivo. Ello resulta tan claro que incluso en los Estados Unidos de Norteamérica, donde aún se mantiene el carácter vitalicio para los jueces federales, los debates en torno al establecimiento de límites temporales o etarios no contemplan el procedimiento de renovación[28]

De este modo una eventual regulación en la especie debería ponderar los extremos indicados.

El test de convencionalidad sobre la ecuación trinómica.

A partir de esta comprensión, estas variables producen efectos sobre las garantías de los magistrados y de los ciudadanos, aspectos que también merecen ser ponderados en el marco de los Derechos Humanos reconocidos a través de los instrumentos internacionales.

La Convención Constituyente resolvió que la forma válida para modificar la duración vitalicia del cargo de magistrado es una formula con tres factores: límite etario más posibilidad de renovación del acuerdo del Senado y una cláusula suspensiva. La selección de cada uno de esos factores de la ecuación, que deben considerarse un todo inescindible, en virtud del nuevo estándar de deferencia se encuentra exenta de control judicial.

El examen de la eventual y, como se vio, hasta ahora, anómica y discrecional, renovación del acuerdo, en los términos que se encuentra establecida, produce serias dudas sobre su constitucionalidad porque estaría sometiendo a los magistrados a una incertidumbre que afectaría la garantía suindependencia, con efecto reflejo sobre restantes Derechos Humanos de rango constitucional.

Efectivamente, dentro de este especial eje internacional, cabe señalar que reconocida la posibilidad de realizar un control judicial, ello conlleva de modo inherente el contraste con el resto del texto constitucional y particularmente el ejercicio del denominado control de convencionalidad.

Dentro de este último tópico, cabe abordarlo desde una múltiple dimensión, esto es los derechos y garantías internacionalmente reconocidas para el desarrollo de la persona dentro de un Estado. Así, se despliegan instrumentos reconocidos para la tutela de la independencia judicial per se, para el adecuado desarrollo del servicio de justicia respecto de los personas y finalmente aspectos vinculados con la dignidad humana donde el magistrado como persona es centro.

La afectación reseñada recae tanto el derecho de defensa en juicio como la tutela judicial efectiva, reconocidos en el art. 18 de la Constitución Nacional y en los artículos 8° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En este sentido también la Corte Interamericana se ha encargado de resaltar que los magistrados cuentan con garantías especiales como reflejo de la independencia necesaria del Poder Judicial, aspecto que dicho tribunal ha entendido como “esencia para el ejercicio de la función judicial[29].

El objetivo central de esta protección diferenciada se vincula con la necesaria defensa del sistema judicial y de sus integrantes contra eventuales sometimientos o restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al propio Poder Judicial.

No debe dejar de ponderarse que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH) publicó en el año 2013 un informe denominado “Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia. Hacia el fortalecimiento del acceso a la justicia y el estado de derecho en las américas[30], estudio que parte de la comprensión de que la vigencia de los derechos y libertados en un sistema democrático requiere un orden jurídico e institucional en el que las leyes prevalezcan sobre la voluntad de los gobernantes y los particulares, y en el que exista un efectivo control judicial de la legalidad de los actos del poder público.

En dicho informe se expresa “La duración del nombramiento del cargo de un operador de justicia constituye un corolario de su independencia. Un período de duración definido y suficiente permite al operador de justicia contar con la estabilidad necesaria para realizar con independencia y autonomía sus labores sin presiones ni temor de estar sujeto a una confirmación o ratificación posterior. La Comisión Interamericana comparte con el Relator Especial de la ONU que el nombramiento para mandatos de corta duración debilita el sistema de justicia y afecta a la independencia y el desarrollo profesional[31]. En ese sentido, los períodos más prolongados, especialmente para los cargos de magistrados de las Altas Cortes, Defensor o Defensora General y Fiscal General, sin estar sujetos a una reelección, favorecen ampliamente la estabilidad en sus cargos y, en esa medida, su independencia. La CIDH es de la opinión que es deseable un único nombramiento por un período determinado que asegure la permanencia en el cargo por el tiempo o condición señalada para el o la operadora de justicia. Sin embargo, la Comisión ha observado que en la región existen diferentes factores que dificultan que el nombramiento tenga la duración en la forma indicada. Entre los problemas que son comunes en la región y que a continuación analizará la CIDH se encuentran: a) la reelección de las y los operados de justicia; b) cargos interinos o en provisionalidad y libre nombramiento y remoción y c) los períodos de prueba”.

Por su parte, en lo relativo a la reelección y ratificación en el cargo, expresa que “La Comisión ha observado como un factor de fragilidad en la independencia de jueces y magistrados, la posibilidad jurídica de ser sujetos a una confirmación posterior para permanecer en el cargo, o bien, de ser reelectos. El ex Relator sobre la Independencia de los magistrados y abogados, Leandro Despouy, ha indicado que la anterior práctica 'afecta la independencia y el desarrollo profesional de jueces y magistrados y es contraria a los estándares internacionales en la materia'[32]. Al respecto, la Comisión IDH considera que es preferible que las y los operadores no estén sujetos a procedimientos de reelección[33] o ratificación, especialmente cuando la posibilidad de confirmar en el cargo o no al operador de justicia puede ser discrecional. En este sentido, como lo ha señalado el Relator Especial de la ONU, se podría favorecer la reelección automática de magistradas y magistrados, en los Estados en donde se prevé la reelección, a menos que exista una falta grave debidamente establecida por un proceso disciplinario que respete todas las garantías de un juicio justo[34]La Comisión IDH considera que además de lo problemático que podría resultar la discrecionalidad en un sistema de reelección o ratificación, un operador de justicia que pretenda ser reelegido o ratificado en sus funciones, corre el riesgo de comportarse de tal modo que obtenga el apoyo de la autoridad encargada de tal decisión, o de que su comportamiento se perciba de este modo por los justiciables[35]. La Comisión IDH considera que adicionalmente a lo indicado, a efecto de fortalecer la independencia en tales procesos resultaría conveniente que el período para el cual es designado un operador de justicia no sea interferido por los cambios de gobierno[36] y que no coincida con los períodos de las legislaturas[37].

Por su parte, en la nota número 158 de dicho informe se resalta “Sobre lo problemático que pueden resultar a la independencia aquellos sistemas que contemplan la reelección por parte de los parlamentos, la CIDH recibió información de Costa Rica sobre el artículo 158 de la Constitución conforme al cual corresponde al Poder Legislativo elegir a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y reelegirlos para períodos iguales. Según la información recibida por la CIDH el 15 de noviembre de 2012, la Asamblea Legislativa de Costa Rica decidió no reelegir en el cargo al magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Fernando Cruz Castro. Según lo informado era la primera vez que, en Costa Rica, un magistrado de la Corte Suprema no era renovado en el cargo y las razones públicas que se expresaron por los miembros de la Asamblea hacían referencia a las decisiones tomadas por la Sala Constitucional y a la intención del legislativo de 'reivindicar a la Asamblea Legislativa como primer poder de la República' y de hacer 'un llamado de atención' a la Corte por sus decisiones". (Ver, La Nación, 16 de noviembre de 2012, Congreso saca a magistrado de Sala IV con histórico voto; El País. cr, 16 de noviembre de 2012, ¡A protesta nacional por destitución de Magistrado Cruz!”).

Pero también dicho informe se expresa sobre la provisionalidad de las y los operadores de justicia que resulta de aplicación en la especie: “La Comisión considera que la provisionalidad indefinida y en ausencia de garantías de estabilidad para un operador de justicia conlleva el riesgo de que tome sus decisiones sólo con el objeto de complacer a la autoridad de la cual depende la renovación de su nombramiento o permanencia en el cargo[38], generando por lo tanto, una duda objetiva sobre la posibilidad efectiva de que puedan participar de manera independiente en los procesos, sin temor a represalias[39].

Por otro lado, el Artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a)… ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto;… c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad”. Es que cabe analizar hasta qué punto el procedimiento de renovación periódico en tan breve plazo resulta ajustado a la alta dignidad que corresponde a los magistrados, quienes deben poseer intactas sus garantías para poder ejercer adecuadamente sus funciones.

Asimismo cabe analizar un prisma adicional vinculado con la progresividad de la reforma en cuestión.

El artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que: “Los Estados parte se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.

A su vez, el artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) prescribe que “1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

Por su parte, el Artículo 1º del Protocolo de San Salvador establece que: “Los Estados parte en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo”.

De este modo en materia de DESC, los Estados deben adoptar medidas tanto de orden interno como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, en especial económica y técnicamente, hasta el máximo de los medios apropiados, la plena efectividad de los derechos reconocidos (PIDESC, artículo 2; Protocolo de San Salvador, artículo 1).

Corresponde definir, siguiendo a la doctrina, los aspectos genéricos o generales de dicho principio. Así se sostiene que “La progresividad a lo que apunta es al desarrollo y vigorización de los recursos de que dispone la persona para hacer efectivo el respeto a ese deber jurídico a cargo de los Estados. Precisamente, por tratarse de un deber cuyo cumplimiento es inmediatamente exigible, se han conjugado diversos factores para arbitrar medios cada vez más eficaces para reclamar su cumplimiento[40]

Por ello la progresividad indica al mismo tiempo un mandato de gradualidad y de no reversibilidad en la actuación del Estado y está lejos de ser un permiso para dilatar la efectividad de los derechos consagrados[41]

En consecuencia el principio de progresividad constituye el aspecto positivo de la obligación del Estado de lograr la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. A su vez, el Estado asume también una obligación de naturaleza “negativa” -principio de no regresividad- que consiste en una prohibición de adoptar normas jurídicas cuya aplicación afecte el nivel de protección ya adquirido.

Así, la obligación asumida por el Estado al respecto es de no regresividad, es decir, la prohibición de adoptar medidas, y, por ende, de sancionar normas jurídicas, que empeoren la situación de los derechos económicos, sociales y culturales de los que gozaba la población al momento de adoptado el tratado internacional respectivo, o bien en cada mejora “progresiva”.

Por todo ello, una vez reconocidos los derechos humanos como inherentes a la persona, surge una serie de consecuencias como son: reconocimiento de los derechos humanos por parte del Poder Público, en un Estado de Derecho o constitucional, la universalidad de esos derechos, la transnacionalidad o su internacionalización, la irreversibilidad, lo cual nos lleva a aseverar que no puede existir en esa materia relativismos ya que la inviolabilidad debe ser respetada y garantizada, así como la progresividad; por lo tanto está implícita la prohibición de la regresividad de los derechos y garantías constitucionales.

En la inteligencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la noción de derechos humanos comprende derechos civiles, económicos, políticos, sociales y culturales, tratándose de derechos y no de simples expectativas, por lo que el largo recorrido de los análisis sobre exigibilidad o justiciabilidad no hace sino corroborar lo que podía inferirse desde el principio, si son derechos, son exigibles[42].

Cabe aclarar que sin que corresponda una plena positivización de un principio general como es la progresividad de los derechos humanos, la Comisión IDH también ha reconocido dicho principio se aplica a todos los derechos consagrados por los instrumentos internacionales. En este sentido expresó que “…Aunque el principio de progresividad se aplica fundamentalmente a los derechos económicos, sociales y culturales, es importante destacar que no se limita a ellos, ya que el desarrollo progresivo es inherente a todos los instrumentos de derechos humanos…[43].

Ahora bien, cuando analizamos el debate de la Convención Constituyente  no encontramos fundamento alguno para el establecimiento del sistema de renovación del acuerdo del Senado ni sobre su funcionamiento.

De este modo, de la comparación entre el carácter vitalicio y la ecuación trinómica diseñada por la Convención Constituyente[44] surge que ésta última estaría implicando una reducción del estándar de seguridad y afianzamiento de la garantía de inamovilidad de los jueces, es decir, la ecuación trinómica -más allá de los inconvenientes que analizamos en el acápite precedente- no implica necesariamente una mejor realización de los derechos y garantías involucrados. A la postre, también se registra ausencia de fundamentación alguna. Ambos motivos hacen que la modificación incorporada como sustituto del carácter vitalicio del cargo de magistrado sea regresiva y por lo tanto que no supere el test de convencionalidad.

Algunas conclusiones preliminares

El objeto del presente trabajo se relaciona con realizar preliminares análisis sobre la validez de la reforma operada en 1994 al sistema vitalicio de los cargos de magistrados federales.

Para tal análisis empleamos los vigentes y actuales estándares de deferencia sobre la labor de la Convención Constituyente, y en particular los aplicamos a la elección de la fórmula que seleccionó dicha convención para reemplazar el carácter vitalicio de dicha función. Por ello la selección de los factores que se realizó no fue objeto de crítica. 

Ahora bien, la legalidad y razonabilidad de cada uno de esos tres factores corren por cuerda separada, operatoria conforme también con dichos estándares de referencia. Es decir, así como la Corte Suprema ingresó en el análisis de la validez del establecimiento de un límite etario, en este trabajo ingresamos en el mismo análisis respecto del procedimiento para la obtención de un nuevo acuerdo del Senado de aquellos magistrados que cumpliesen 75 años.

Para tal análisis ponderamos el período y el ciclo permanente establecido de manera conjunta con los eslabones que se establecen para su obtención a la luz de criterios de razonabilidad, y legalidad constitucional y convencional.

De este modo, la ecuación trinómica, con factores inescindibles, evaluada por la Convención Constituyente de 1994 como sustituto válido para reemplazar el carácter vitalicio de los cargos de los magistrados sin afectar las garantías constitucionales, parece contener un componente inválido que termina por nulificar la totalidad de la modificación dispuesta.

Si bien este aspecto no fue tratado por nuestro Máximo Tribunal en las causas “Fayt” y “Schiffrin” citadas, cabe indicar que actualmente se encuentra en trámite una causa que posee cierta similitud. Se trata de la causa F.880.XLIII, autos “Federación Argentina de la Magistratura y otra c/ Neuquén, Provincia del s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, en donde la actora plantea la inconstitucionalidad del artículo 156, primer párrafo, de la Constitución local (según texto reformado y sancionado en 1998, B.O. del 22/4/98) y cuestiona ese precepto en cuanto establece que "Los Jueces de la Corte de Justicia son nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado prestado en sesión pública. Duran seis años en sus funciones pudiendo ser nombrados nuevamente", para ello destaca que con anterioridad a la reforma del año 1998, la Constitución provincial limitaba ese sistema pues disponía que frente a una segunda designación en el cargo los jueces de la Corte adquirían la inamovilidad (artículo 152 del texto constitucional aprobado en 1986) y sostiene que el régimen actual de designación periódica de los integrantes del máximo tribunal provincial afecta la garantía de independencia del Poder Judicial al resultar incompatible con el principio de inamovilidad de los jueces y, por ende, viola en forma directa, según afirma, los artículos 1°, 5°, 18, 31, 75, inciso 22 y 110 de la Constitución Nacional, como así también el Preámbulo, cuando éste se refiere al objetivo de "afianzar la justicia", y el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

De este modo, la Corte Suprema cuenta en la actualidad con un expediente que, dependiendo como se resuelva, podría llegar a finiquitar cualquier cuestionamiento sobre el particular. Nuevamente nuestro Máximo Tribunal, mediante el uso de su jurisdicción constitucional más eminente, tendrá la posibilidad de arrojar luz sobre el asunto que comentamos que, como vimos, genera más incertidumbres que certezas.




(*) Abogado (UBA), Maestría en Derecho Administrativo y Administración Pública (UBA, tesis en elaboración), ayudante de segunda en la Facultad de Derecho de la UBA 
(**) Abogado (UBA), Magíster en Derecho Administrativo (U. Austral),  Doctor en Derecho (UBA), docente en UBA y UNPAZ
[1] Blackstone, William, Commentaries on the Laws of England in Four Books, vol. 1 [1753], pág. 178. Disponible aquí.
[2] El artículo apareció en la edición impresa del Lunes, 30 de septiembre de 1985. 
[3] Cramton, Roger C., Reforming the Supreme Court, Cornell Law Faculty Publications, Paper 1211, otoño 2007, pág 1314. Disponible aquí.
[4] Cramton, Roger C., Reforming the Supreme Court, Cornell Law Faculty Publications, Paper 1211, otoño 2007, pág 1315 y ss. Disponible aquí.
[5] Causa CSJ 159/2012 (48-S) ICSI, autos “Schiffrin, Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ acción meramente declarativa”. Sentencia de fecha 28 de marzo del corriente año.
[6] Para ver comentarios sobre el mismo revisar: Ibarlucía, Emilio A., ¿Habra "jueces mantenidos en sus cargos"?, La Ley diario del 06/04/2017; Gil Domínguez, Andrés, El control de constitucionalidad de la reforma constitucional y la aplicación efectiva del art. 99.4 de la Constitución argentina, La Ley diario del 06/04/2017; Dalla Via, Alberto R., ¿Cambió la jurisprudencia o la cuestión sigue abierta?, La Ley diario del 06/04/2017 y Sagüés, Néstor P., La justiciabilidad de una reforma constitucional, La Ley diario del 06/04/2017.
[7] Causa F.100.XXXV, autos “Fayt, Carlos Santiago c/ Estado  Nacional s/ proceso de conocimiento”. Sentencia del 19/8/1999.
[8] Dalla Vía, Alberto R., “¿Cambió la jurisprudencia o la cuestión sigue abierta?”, diario La Ley del 6 de abril del año en curso, opinó que hay cuestiones que “aún deberán ser aclaradas”
[9]  Véase esta nota en Agencia Télam
[10] Su texto completo puede encontrarse aquí. Al día de la entrega de este artículo, el proyecto no había sido formalmente recibido por el Congreso de la Nación.
[11] Banco Interamericano de Desarrollo, La política de las Políticas Públicas. Progreso económico y social en América Latina, informe 2006, Planeta, pag. 93 y ss. Disponible aquí
[12] Teitelbaum, Joshua C., Age and tenure of the justices and productivity of the U.S. Supreme Court: are term limits necessary?, 34 Fla. St. U.L. Rev. 161-181, 2006. Disponible aquí
[13] Ampliar en Cramton, Roger C., Reforming the Supreme Court, Cornell Law Faculty Publications, Paper 1211, otoño 2007, pág 1314. Disponible aquí.
[14] Calabresi, Steven G. y Lindgren, James, Term limits for the Supreme Court: Life tenure reconsidered. Disponible aquí.
[15] Calabresi, Steven G. y Lindgren, James, Term limits for the Supreme Court: Life tenure reconsidered. Disponible aquí.
[16] ALABAMA: Todos los jueces son seleccionados por elecciones partidistas. El mandato inicial es de seis años. Los jueces son posteriormente reelegidos a un mandato de seis años. ALASKA: Todos los jueces son elegidos por un proceso de selección de méritos que involucra a una comisión de nominación. El mandato inicial es de tres años. Todos los jueces están sujetos a elecciones de retención, aunque los términos subsiguientes varían dependiendo del nivel de la corte. (Las elecciones de retención o “judicial retention election” son un proceso periódico en determinados estados a través del cual un juez es sujeto a referéndum para mantener su cargo, que se realiza en general en la misma oportunidad que las elecciones generales. El juez resulta removido si la mayoría vota en contra de la retención.). ARIZONA: La mayoría de los jueces son elegidos por un proceso de selección de méritos que involucra a una comisión de nominación. El mandato inicial es de dos años. Los jueces están sujetos a elecciones de retención, aunque los términos subsiguientes varían dependiendo del nivel de la corte. Los jueces de los tribunales superiores en los condados con poblaciones inferiores a 250.000 son elegidos por medio de elecciones no partidistas con mandatos de cuatro años. Estos jueces son reelegidos a cuatro años. ARKANSAS: Todos los jueces son seleccionados por elecciones no partidistas. El mandato inicial es de ocho años, a excepción de los jueces de los tribunales de circuito, que son elegidos por períodos de seis años. Los jueces están sujetos a reelección. CALIFORNIA: El gobernador designa a los candidatos a la corte suprema ya los tribunales de apelación por períodos de 12 años. Estos jueces están sujetos a elecciones de retención por períodos adicionales de 12 años. Los jueces de los tribunales superiores son elegidos en elecciones no partidarias por periodos de seis años y pueden ser reelegidos a mandatos adicionales de seis años. CAROLINA DEL NORTE: Todos los jueces son seleccionados en elecciones no partidarias. El mandato inicial es de ocho años y los jueces están sujetos a reelección. CAROLINA DEL SUR: El estado emplea a una Comisión de Selección de Mérito Judicial de 10 miembros para examinar candidatos judiciales. Este comité recomienda a los candidatos a la Asamblea General, que nombra a los jueces. Los jueces están sujetos a la reelección por el legislador. COLORADO: Todos los jueces son elegidos por un proceso de selección de méritos que involucra a una comisión de nominación. El mandato inicial es de dos años. Todos los jueces están sujetos a elecciones de retención, aunque los términos subsiguientes varían dependiendo del nivel de la corte. CONNECTICUT: Todos los jueces son elegidos a través de un proceso de selección de méritos que involucra a una comisión de nominación. El mandato inicial es de ocho años. Después de que una comisión revise el desempeño de un juez, el gobernador designa al juez para retenerlo, y la legislatura estatal confirma. DAKOTA DEL NORTE: Todos los jueces son seleccionados en elecciones no partidistas. El mandato inicial de la Corte Suprema es de diez años, mientras que los jueces de los tribunales de distrito son elegidos para períodos de seis años. Los jueces son reelegidos a términos adicionales. DAKOTA DEL SUR: Los jueces de la Corte Suprema son elegidos por un proceso de selección de méritos que involucra a una comisión de nominación por un período de tres años. Estos jueces están sujetos a elecciones de retención por períodos de ocho años. Los jueces de los tribunales de circuito son seleccionados en elecciones no partidistas por períodos de ocho años y son reelegidos para términos adicionales. DELAWARE: Todos los jueces son elegidos a través de un proceso de selección de méritos que involucra a una comisión de nominación. El mandato inicial es de 12 años. Posteriormente, un titular se reaplica a una comisión de nombramientos y compite con otros solicitantes para ser renominado por el gobernador. El senado estatal confirma la designación del gobernador. DISTRITO DE COLUMBIA: Todos los jueces son elegidos mediante un proceso de selección de méritos que involucra a una comisión de nominación. El mandato inicial es de 15 años. Una comisión de tenencia judicial revisa el desempeño de cada juez seis meses antes de la expiración del mandato del juez. FLORIDA: Los jueces de la corte suprema y los tribunales de apelación de distrito son elegidos por medio de una selección de méritos que involucra a una comisión de nominación. El mandato inicial es de un año. Los jueces están sujetos a elecciones de retención por períodos de seis años. Los jueces de los tribunales de circuito son elegidos por medio de elecciones no partidarias con mandatos de seis años. Estos jueces son reelegidos a términos adicionales. GEORGIA: Todos los jueces son seleccionados por elecciones no partidistas. El mandato inicial es de seis años para los jueces de apelación y de cuatro para los jueces de los tribunales superiores. Los jueces son posteriormente reelegidos a términos adicionales. HAWAII: Todos los jueces son elegidos a través de un proceso de selección de méritos que involucra a una comisión de nominación. El mandato inicial es de 10 años. Una comisión de selección judicial vuelve a nominar a los jueces a un período adicional de 10 años. IDAHO: Todos los jueces son seleccionados por elecciones no partidistas. El mandato inicial es de seis años para los jueces de apelación y de cuatro años para los jueces de los tribunales de distrito. Los jueces son posteriormente reelegidos a términos adicionales. ILLINOIS: Todos los jueces son seleccionados por elecciones partidistas. El mandato inicial es de 10 años para los jueces de apelación y de seis años para los jueces de los tribunales superiores. Los jueces están sujetos a elecciones de retención por términos adicionales. INDIANA: Los jueces de apelación son elegidos a través de un proceso de selección de méritos que involucra a una comisión de nominación por dos años. Los jueces de apelación están sujetos a elecciones de retención por 10 años. Los jueces de circuito y de la corte superior generalmente son seleccionados a través de elecciones partidarias por períodos de seis años. Los jueces en algunos condados, sin embargo, son elegidos en elecciones no partidistas. IOWA: Todos los jueces son elegidos a través de un proceso de selección de méritos que involucra a una comisión de nominación. El mandato inicial es de un año. Todos los jueces están sujetos a elecciones de retención, aunque los términos subsiguientes varían dependiendo del nivel de la corte. KANSAS: La mayoría de los jueces son elegidos por un proceso de selección de méritos que involucra a una comisión de nominación. El mandato inicial es de un año. Estos jueces están sujetos a elecciones de retención, aunque los términos subsiguientes varían dependiendo del nivel de la corte. Los jueces en los tribunales de 14 distritos son elegidos en elecciones partidistas. KENTUCKY: Todos los jueces son elegidos en elecciones no partidarias con un mandato de ocho años. Los jueces son posteriormente reelegidos a términos adicionales. LOUISIANA: Todos los jueces son elegidos en elecciones partidistas. Los jueces de apelación son elegidos por un período de 10 años, mientras que los jueces de los tribunales de distrito son elegidos para mandatos de seis años. Los jueces son posteriormente reelegidos a términos adicionales. MAINE: Los jueces son nombrados por el gobernador por períodos de siete años. Los jueces son reelegidos por el gobernador, sujeto a la confirmación de la legislatura. MARYLAND: Todos los jueces son elegidos a través de un proceso de selección de méritos que involucra a una comisión de nominación a términos de un año. Los jueces de apelación están sujetos a elecciones de retención por períodos subsiguientes de 10 años. Los jueces de los tribunales de circuito son seleccionados en elecciones no partidarias. MASSACHUSETTS: Todos los jueces son elegidos por un proceso de selección de méritos que involucra a una comisión de nominación. Los jueces sirven hasta que alcancen la edad de 70 años. MICHIGAN: Los jueces de la Corte Suprema son elegidos en elecciones partidarias a términos de ocho años. Los jueces intermedios de los tribunales de apelación y los jueces de los tribunales de circuito son elegidos en elecciones no partidarias con mandatos de seis años. Todos los jueces son posteriormente reelegidos a términos adicionales. MINNESOTA: Todos los jueces son nombrados por elecciones no partidistas. El mandato inicial es de seis años. Los jueces son posteriormente reelegidos a términos adicionales. MISSISSIPPI: Todos los jueces son designados por elecciones no partidistas. El mandato inicial es de ocho años, a excepción de los jueces de la corte de justicia y de circuito, que son elegidos para un mandato de cuatro años. Los jueces están sujetos a reelección por términos adicionales. MISSOURI: Los jueces de los tribunales de apelación son elegidos mediante un proceso de selección de méritos que involucra a una comisión de nominación con un mandato de un año. Estos jueces están sujetos a elecciones de retención por períodos de 12 años. Los jueces de los tribunales de circuito son elegidos por períodos de seis años y están sujetos a reelección por términos adicionales. MONTANA: Los jueces son elegidos por elecciones no partidarias. Los jueces están sujetos a reelección, excepto que los jueces sin oposición están sujetos a elecciones de retención. NEBRASKA: Todos los jueces son elegidos a través de un proceso de selección de méritos que involucra a una comisión de nominación por períodos de tres años. Los jueces están sujetos a elecciones de retención por períodos de seis años. NEVADA: Todos los jueces son nombrados por elecciones no partidarias con mandatos de seis años. Los jueces están sujetos a reelección por términos adicionales. NUEVO HAMPSHIRE: Todos los jueces son nombrados por el gobernador. Los jueces sirven hasta que alcancen la edad de 70 años. NUEVA JERSEY: Todos los jueces son nombrados por el gobernador por períodos de siete años. Los jueces son reelegidos por el gobernador con el consejo y consentimiento del senado. NUEVO MÉXICO: Todos los jueces son elegidos por un proceso de selección de méritos que involucra a una comisión de nominación. NUEVA YORK: Los jueces de la corte de apelación son elegidos por medio de una selección de méritos que involucra a una comisión de nominación. Los jueces de la Corte de Apelaciones cumplen 14 años, mientras que los jueces en la División de Apelaciones de la Corte Suprema sirven por cinco años. Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales de condado son elegidos en elecciones partidistas. OHIO: Todos los jueces son seleccionados en elecciones partidarias por un período de seis años. Los jueces son reelegidos a términos adicionales. OKLAHOMA: Los jueces de los tribunales de apelación son elegidos mediante un proceso de selección de méritos que involucra a una comisión de nominación a términos de un año. Estos jueces están sujetos a elecciones de retención por períodos adicionales de seis años. Los jueces de los tribunales de distrito son seleccionados en elecciones no partidistas por períodos de cuatro años y son reelegidos para términos adicionales. OREGON: Todos los jueces son seleccionados en elecciones no partidarias por seis años. Los jueces son reelegidos por términos adicionales. PENNSYLVANIA: Todos los jueces son seleccionados en elecciones partidistas por un período de diez años. Los jueces están sujetos a elecciones de retención por períodos adicionales de diez años. RHODE ISLAND: Todos los jueces son elegidos mediante un proceso de selección de méritos que involucra a una comisión de nominación. El cargo es vitalicio. TENNESSEE: Los jueces de la corte de apelación son elegidos por un proceso de selección de méritos que involucra a una comisión de nominación. Estos jueces están sujetos a elecciones de retención por períodos adicionales de ocho años. Los jueces en los tribunales de la cancillería, los tribunales penales y los tribunales de circuito se seleccionan en elecciones partidarias por períodos de ocho años y son reelegidos para términos adicionales. TEXAS: Todos los jueces son seleccionados en elecciones partidistas. Los jueces de apelación son elegidos por períodos de seis años, mientras que los jueces de los tribunales de distrito son elegidos para un mandato de cuatro años. Los jueces son posteriormente reelegidos a términos adicionales. UTAH: Todos los jueces son elegidos a través de un proceso de selección de méritos por un comité de nominación. Los jueces están sujetos a elecciones de retención por términos adicionales. VERMONT: Todos los jueces son elegidos a través de un proceso de selección de méritos por un comité de nominación por períodos de seis años. Los jueces son retenidos por un voto de la Asamblea General por períodos adicionales de seis años. VIRGINIA: Todos los jueces son designados por la legislatura. Los jueces de la Corte Suprema son seleccionados por 12 años, mientras que los jueces de primera instancia son seleccionados por ocho años. La legislatura vuelve a nominar a los jueces para los términos adicionales. WASHINGTON: Todos los jueces son seleccionados en elecciones no partidistas. Los jueces de los tribunales de apelación son elegidos por períodos de seis años, mientras que los jueces de los tribunales superiores son elegidos para períodos de cuatro años. Los jueces son reelegidos por términos adicionales. WEST VIRGINIA: Todos los jueces son seleccionados por elección partidista. Los jueces de la Corte Suprema son elegidos por 12 años, mientras que los jueces de los tribunales de circuito son seleccionados por períodos de ocho años. Los jueces son reelegidos por términos adicionales. WISCONSIN: Todos los jueces son seleccionados por elección no partidista. Los magistrados de la Corte Suprema son elegidos para mandatos de diez años, mientras que los jueces de primera instancia son elegidos para mandatos de seis años. Los jueces son reelegidos por términos adicionales. WYOMING: Todos los jueces son elegidos a través de un proceso de selección de méritos por un comité de nominación por un año. Los jueces están sujetos a elecciones de retención por términos adicionales. Conf. Choi, Stephen J., Gulanti, Mitu G. y Posner, Erin A., Professionals or politicians: The uncertain empirical case for an elected rather than appointed judiciary, John M. Law & Economics working paper N° 357 (2° serie), The Law School, Universitu of Chicago, Agosto 2007. Disponible aquíTambién ver Conf. Kurtland, Philip B., The constitution and de tenure of federal judges: Some notes from history, 36 University of Chicago Law Review 665, Journal articles, 1969. Disponible aquí.
[17] Story, Joshep, Commentaire sur la Constitution Fédérale des Etats-Unis, t. II, N° 877, págs. 338 y 339, edición francesa traducida por Paul Odent, Joubert, Libraire de la Cour de Cassation, Paris, 1843. Citado por el Dr. Vazquez, en su voto en la causa “Iribarren” ya citada.
[18] Elliot, Jonathan, The Debates in the Several State Conventions of the Adoption of the Federal Constitution, vol. 2 (Mass., Conn., NH, NY, Penn, Maryland), 1827. Disponible aquí“The servile dependence of the judges, in some of the states that have neglected to make proper provision on this subject, endangers the liberty and property of the citizen; and I apprehend that, whenever it has happened that the appointment has been for a less period than during good behavior, this object has not been sufficiently secured; for if, every five or seven years, the judges are obliged to make court for their appointment to office, they cannot be styled independent. This is not the case with regard to those appointed under the general government; for the judges here shall hold their offices during good behavior. I hope no further objections will be taken against this part of the Constitution, the consequence of which will be, that private property, so far as it comes before their courts, and personal liberty, so far as it is not forfeited by crimes, will be guarded with firmness and watchfulness”.
[19] “Let the future appointments of judges be for four or six years, and renewable by the President and Senate. This will bring their conduct, at regular periods, under revision and probation, and may keep them in equipoise between the general and special governments. We have erred in this point, by copying England, where certainly it is a good thing to have the judges independent of the king. But we have omitted to copy their caution also, which makes a judge removable on the address of both legislative Houses. That there should be public functionaries independent of the nation, whatever may be their demerit, is a solecism in a republic, of the first order of absurdity and inconsistency”. Carta de Thomas Jefferson a William T. Barry, del 2 de julio de 1822. Disponible aquí.
[20] Tal como, ya se dijo, realizó el camarista Edmundo Hendler, del fuero penal económico. Presentaciones de un tenor similar fueron efectuadas por Ricardo Bustos Fierro, juez federal con competencia electoral de Córdoba; y los camaristas civiles Eduardo Zannoni y Mauricio Mizrahi (causa CAF 4.592/2017), según informa La Nación on line
[21] Un punto de vista similar exhibió unos días atrás Ibarlucía, Emilio A., en “¿Habrá ‘jueces mantenidos en sus cargos’?”, La Ley, diario del 6 de abril del año en curso.
[22] Al respecto se registra un particular precedente en la Corte norteamericana. Se trata del caso “Chandler v Judicial Council” 398 U.S. 74 (1970), donde en un fallo dividido, dicho tribunal entendió que la suspensión provisional en la asignación de nuevos casos no afectaba la garantía de inamovilidad. Disponible aquí. Criterio no definitivo en atención a las particularidades del caso y a la votación dividida.
[23] Causa I.90.XXIV, autos “Iribarren, Casiano Rafael c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 22 de junio de 1999.
[24] Cramton, Roger C., Reforming the Supreme Court, Cornell Law Faculty Publications, Paper 1211, otoño 2007, pág 1320. Disponible aquí.
[25] Calabresi, Steven G. y Lindgren, James, Term limits for the Supreme Court: Life tenure reconsidered. Disponible aquí.
[26] Conf. Kurtland, Philip B., The constitution and de tenure of federal judges: Some notes from history, 36 University of Chicago Law Review 665, Journal articles, 1969. Disponible aquí.
[27] Citado por Cramton, Roger C., Reforming the Supreme Court, Cornell Law Faculty Publications, Paper 1211, otoño 2007, pág 1320. Disponible aquí, nota al pie n° 55.
[28] Conf. Carrington, Paul D. y Cramton, Roger C., The Supreme Court Renewal Act: A Return To Basic Principles, July 5, 2005. Disponible aquíTambién ver Calabresi, Steven G. y Lindgren, James, Term limits for the Supreme Court: Life tenure reconsidered. Disponible aquí, en especial la nota la pie n° 178, donde sólo reconocen viable un especialísimo supuesto donde se trata de una designación por plazo menor y una reasignación automática.
[29] Caso “Herrera Ulloa Vs. Costa Rica”. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2 de julio de 2004. Serie C N° 107, pág. 171. También Caso “Palamara Iribarne Vs. Chile”, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 22 de noviembre de 2005. Serie C N° 135, pág. 145.
[31] Naciones Unidas. Asamblea General. Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Leandro Despouy, A/HRC/11/41, 24 de marzo de 2009, párr. 54.
[32] Asamblea General de la ONU, Promoción y Protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. Informe del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados Leandro Despouy, Adición. Misión a Guatemala, A/HRC/11/41/Add.3, 1 de octubre de 2009, párr. 57.
[33] Así lo ha recomendado por ejemplo, la Relatora Especial de Naciones Unidas respecto de los
fiscales. Ver Naciones Unidas. Consejo de Derechos Humanos. Informe de la Relatora Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados. A/HRC/20/19, 7 de junio de 2012, párr. 65.
[34] Naciones Unidas. Asamblea General., Promoción y Protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. Informe del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados Leandro Despouy, Adición. Misión a Guatemala, A/HRC/11/41/Add.3, 1 de octubre de 2009, párr. 110.
[35] Comisión Europea para la Democracia por el Derecho (Comisión de Venecia). Informe sobre las normas europeas relativas a la independencia del sistema judicial: Parte II – el Ministerio Público. Adoptado por la Comisión de Venecia en su 85a reunión plenaria (Venecia, 17-18 de diciembre de 2010), Estrasburgo, 3 de enero de 2011, párr. 37.
[36] Ver, Comisión Presidencial Coordinadora de la Política del Ejecutivo en materia de Derechos
Humanos de Guatemala, Cuestionario solicitado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para la elaboración del “Informe sobre la situación de las y los operadores de justicia en las Américas”, febrero de 2013, pág. 5.
[37] Comisión Europea para la Democracia por el Derecho (Comisión de Venecia). Informe sobre las normas europeas relativas a la independencia del sistema judicial: Parte II – el Ministerio Público. Adoptado por la Comisión de Venecia en su 85a reunión plenaria (Venecia, 17-18 de diciembre de 2010), Estrasburgo, 3 de enero de 2011, párr. 37.
[38] Comisión Europea para la Democracia por el Derecho (Comisión de Venecia). Informe sobre las normas europeas relativas a la independencia del sistema judicial: Parte II – el Ministerio Público. Adoptado por la Comisión de Venecia en su 85a reunión plenaria (Venecia, 17-18 de diciembre de 2010), Estrasburgo, 3 de enero de 2011, párr. 50.
[39] Así lo ha señalado la Corte Interamericana respecto de jueces y juezas en situación de
provisionalidad. Corte IDH. Caso Reverón Trujillo Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de junio de 2009. Serie C No. 197, párr. 78.
[40] Nikken, Pedro, La protección Internacional de los Derechos Humanos-su desarrollo progresivo-, IIDH, Civitas, Madrid, 1967, pág. 311.
[41] Conf. Abramovich, Víctor y Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Ed. Trotta, 2002, pp. 92 y ss.
[42] Pinto, Mónica, Cumplimiento y exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en el marco del Sistema Interamericano. Avances y desafíos actuales, en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, N° 56, julio-diciembre 2012, San José, Costa Rica, págs. 157 a 188.
[43] Comisión Interamericana de Derecho Humanos, Informe Anual de la Comisión IDH 1993, 11 de febrero de 1994; punto ii) El principio del desarrollo progresivo, párrafo 2°. 
[44] Disponible en este sitio web