martes, 10 de octubre de 2017

La acción colectiva es vía idónea para reclamos territoriales de comunidades indígenas

Por Cecilia Jezieniecki (*)
Invitada especial en Palabras del Derecho


El pasado 5 de octubre, la Sala III de la Cámara Federal de la Plata, entendió procedente la vía del amparo colectivo ante el reclamo territorial “Comunidad Iwi Imemb Y (Hijos de la Tierra) c/Poder Ejecutivo Nacional y otro s/amparo ley 16.986”.

La Comunidad Indígena Iwi Imemb´y, habitaba en la Provincia de Salta, Departamento de Orán hasta los años ’70 cuando es desalojada de su territorio y sus miembros obligados a asentarse en Río Blanco, hasta el año 2003, ocasión en que vuelven a ser expulsados. Este nuevo desalojo, produce la desmembración de la comunidad y la migración de parte de sus miembros a la Provincia Buenos Aires, donde se constituyen  como comunidad indígena. Bajo esta condición demandan mediante una acción de amparo colectivo, la entrega de tierras aptas y suficientes de conformidad con el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional.

Los pueblos indígenas como sujeto colectivo. El derecho a la tierra y territorio

Con la reforma del año 1994, se incorporan los derechos colectivos de los Pueblos Indígenas a nuestra Constitución. Se reconoce, entre otros, el derecho a la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. 

Esta recepción viene de la mano de diversas reformas constitucionales en nuestro continente que reconocieron a los Pueblos Indígenas como sujetos de derecho colectivo. Los organismos internacionales, también abrieron camino a estas legislaciones. En el año 1989 se aprueba el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado en Argentina en el año 2000, entrando en vigencia como tratado internacional con jerarquía infra-constitucional pero supra-legal en 2001. El Convenio reconoce y desarrolla los derechos colectivos de los Pueblos Indígenas. Posteriormente, en el año 2007, es aprobada la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la que complementa y robustece los derechos ya reconocidos por la OIT, también es aprobada la Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (2016). La Corte Interamericana de Derechos Humanos, dictó importantes sentencias devenidos en sólidos precedentes que reconocen la propiedad comunitaria indígena, dotando de contenido y fundamentación dicho derecho.

Reconocer a los pueblos indígenas como sujetos colectivos de derechos se fundamenta en el respeto a sus culturas, tradiciones, cosmovisiones, modos de vida y supervivencia como pueblos. Se abandonan las políticas de asimilación. Estos Pueblos son preexistentes al Estado, habitan desde tiempo inmemoriales en su territorio y tienen una estrecha relación con su tierra. La tierra es su vida, sólo en ella pueden subsistir, su pérdida amenaza la continuidad como comunidad, y por ende su identidad colectiva.

Comunidad Indígenas y acceso a la Justicia 

La legislación nacional no ha podido receptar de forma adecuada estos derechos. No existe ninguna norma que regule un procedimiento que permita a las comunidades acceder a la titulación, goce y control de sus tierras-territorios. El Poder Judicial, ha resultado un importante receptor y decisor de reclamos, donde las comunidades indígenas, por lo general demandadas, son protagonistas. 

Las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de Vulnerabilidad, consideran como un grupo en situación de vulnerabilidad en relación con el acceso a la justicia, a los pueblos indígenas. Estas comunidades, a fines de poder acceder a un proceso judicial o a la defensa de sus derechos al ser demandados, deben vencer múltiples obstáculos. En primer término, barreras estructurales tales como el costo de un abogado/a, la lejanía con los lugares donde los tribunales tienen asiento, inadaptabilidad del sistema a sus cosmovisiones, el idioma y los tecnicismos judiciales. Deben luchar también, contra el desconocimiento de sus derechos por parte de los operadores de justicia, la desigualdad de armas con la contraparte y la escasa recepción de sus derechos en normativa de segundo grado. Otro punto, no menor es, la falta de figuras procesales que se adapten o permitan viabilizar sus reclamos o hagan valer sus defensas colectivas. 

No existe en Argentina un procedimiento judicial que les permita demandar la titularidad de sus tierras. La figura de la usucapión, impone requisitos incompatibles con la propiedad comunitaria indígena. Los procesos ordinarios son largos y costosos, no se adaptan ni a las urgencias de las comunidades indígenas siempre amenazadas con desalojos, ni a jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ha reiterado la necesidad de recursos rápidos y sencillos contra violaciones de derechos fundamentales, los amparos, dignos de ser desechados por ser una vía de excepción, más aún cuando los reclamos presentan complejidades. No debe obviarse que estos procesos, fueron diseñados para el litigio de derechos individuales.

El fallo de la Cámara Federal de La Plata. Una puerta para el ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indígenas

La Cámara de La Plata con su reciente fallo abre una puerta jurisprudencial para que las comunidades indígenas, puedan incoar sus reclamos territoriales mediante un amparo colectivo.

Los procesos colectivos, se han venido distinguiendo en gran medida, entre aquellos en los que se quiere hacer valer un derecho de incidencia colectiva que tiene por objeto bienes colectivos (por ser, derecho ambiental) y los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos (por ser, derecho del consumidor). El derecho a la tierra y territorio de una comunidad indígena, se trata de un derecho colectivo sobre una propiedad comunitaria, la mismo no es propiedad individual pero tampoco es un bien colectivo que pertenece a la sociedad en conjunto, sino a toda la comunidad indígena, la cual es determinable –la comunidad– pero integrada por un universo indeterminado de personas, ya que su integración se va modificando –nacimientos y fallecimientos–con el tiempo pero nunca la comunidad como tal.

El fallo da cuenta, del cumplimiento al caso de los requisitos de procedencia de la figura del amparo colectivo: causa fáctica común –un reclamo dirigido contra una autoridad pública a los fines que disponga la entrega de tierras aptas y suficientes–, pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos del hecho –existe un colectivo afectado: la comunidad indígenas conformada por nueve familias, con representación adecuada: personería jurídica inscripta y forma de organización, y la existencia de un planteo que involucra cuestiones de hecho y de derecho comunes a todo el colectivo, no habiendo posibilidad de un reclamo individual sin desnaturalizar por completo el sentido de la pretensión, para lo cual, cita copiosa doctrina sobre la conceptualización de la posesión y propiedad comunitaria indígena como derecho colectivo.

La Cámara Federal de la Plata mediante su interpretación armónica de la normativa y jurisprudencia imperante amplía la procedencia de los amparos colectivos a los reclamos territoriales de las comunidades. Estamos ante una importante llave procedimental para estos pueblos y comunidades, el amparo colectivo, desde lo conceptual y lo procedimental pareciera un instituto procesal superador a los convencionales y que, mejor se adapta a las complejidades de sus reclamos y derechos colectivos, en los cuales convergen, algunas de las causas medulares que han dado nacimiento a los procesos colectivos, como lo es el efectivo cumplimiento del derecho al acceso a la justicia.  

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(*) Abogada (UBA). Especializada en derecho indígena. Representante legal de comunidades indígenas e integrante de la Asociación de Abogados/as de Derecho Indígena y el Centro de Políticas Públicas para el Socialismo.

domingo, 1 de octubre de 2017

Procesos colectivos en Argentina: fotografía actual

La reforma constitucional de 1994 admitió la tutela de los derechos de incidencia colectiva, la Corte Suprema delimitó la fisonomía de las acciones colectivas en un fallo señero y luego reglamentó algunos de sus principales aspectos pero la voz del Congreso sigue ausente. Un breve panorama actual de estas importantes herramientas procesales. 


Hace 23 años que el constituyente estableció la posibilidad de tutelar los derechos de incidencia colectiva. Se consignó allí, en el artículo 43 de la Constitución, que podía se iniciar acción de amparo "contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización".

Esta trascendente cláusula reconoció la defensa de los derechos de incidencia colectiva, herramienta que dio inicio a un intenso desarrollo, que aún estamos transitando, sobre los procesos colectivos en nuestro derecho. 

Los procesos colectivos constituyen singulares herramientas, por la cuales determinados actores sociales -como puede ser organismos públicos, ONG, asociaciones civiles e, incluso, ciudadanos en particular- puede llevar a sede judicial y representar a grandes grupos de personas que comparten una misma situación fáctica o jurídica y que, justamente por eso, cuentan con una pretensión homogénea frente al autor del acto u omisión que genera el daño. 

Las características definitorias de este tipo de procesos -señala el especialista de la materia Francisco Verbic- son dos. 
"La primera es que el representante que promueve la acción judicial (estos actores sociales a que hacía referencia) no es elegido por el grupo ni por sus integrantes, sino que se autodesigna como tal. La segunda es que, al menos como regla, los resultados de su accionar beneficiarán con cualidad de cosa juzgada (esto es, con carácter inmutable) a todo el grupo que eligió representar".
Se trata de un tipo de proceso asociado con las denominadas acciones de clase del derecho norteamericano que tuvieron como principal finalidad suministrar un remedio para indemnizar daños relativamente pequeños abriendo así la posibilidad de acceder a los tribunales a personas que, probablemente, no hubieran acudido a defender sus derechos a través de una acción individual. Pero a partir de los años sesenta y setenta comenzó un proceso de transformación que, sin hacerles perder su finalidad originaria, la amplió a nuevos horizontes, como la protección de derechos civiles u otros asuntos de interés público. 

En nuestro país, la tutela colectiva fue encontrando una evolución que va desde el reconocimiento constitucional en 1994 hasta la reglamentación que, en forma pretoriana, viene llevando adelante la Corte Suprema y la sonora ausencia de la voz integral del Congreso de la Nación.

Solo existen regulaciones parcializadas y dispersas que ordenan algunos aspectos de los procesos colectivos, por caso, la Ley de Defensa del Consumidor, la Ley General del Ambiente, la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal, entre otras. Lo que no contamos es con una legislación adecuada que discipline, en forma sistemática, las diversas incidencias y particularidades que representan este singular tipo de acciones.

Halabi: un fallo medular

Cuando Ernesto Halabi accionó contra la "Ley Espía" no se imaginaría que su apellido pasaría a ser sinónimo de acciones colectivas. 

Ocurría que, más allá del reconocimiento constitucional, los derechos de incidencia colectiva constituían un concepto que no tenía una precisa definición jurisprudencial y los jueces oscilaban sobre el punto. 

Halabi, un abogado porteño, promovió una acción de amparo contra la ley 25.873 y su decreto reglamentario que permitía la grabación de las conversaciones telefónicas de todos los ciudadanos sin orden judicial y su posible utilización por el Poder Judicial o el Ministerio Público. 

Las instancias inferiores aceptaron que este abogado podía representar a un colectivo de personas y así llegó al máximo tribunal, quien aprovechó la ocasión para dar precisiones sobre este tipo de acciones.

La Corte, en 2009, clasificó los derechos en tres categorías: a) individuales, ejercidos por su titular, b) de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y c) de incidencia colectiva que tienen por objeto intereses individuales homogéneos.

Son los primeros los que encuentran cauce en la tradicional acción de amparo. Los segundos, a diferencia de los anteriores, son ejercidos por el Defensor del Pueblo, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el propio afectado. En último lugar, los terceros, estarían conformados por aquellos derechos "personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y la competencia, de los derechos de usuarios y consumidores y los derechos de sujetos discriminados, en cuyo caso, existe un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y, por lo tanto, es identificable una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño"

Esta última categoría fue donde el tribunal delimitó sus contornos e, incluso, la nominó como “acción colectiva en tutela de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos” (Cons. 14°). Consignó allí que sus requisitos son: 
1) Se debe verificar la precisa identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representación y la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo.  
2) Se debe resguardar el derecho de la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien pueda verse afectado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha tenido la posibilidad efectiva de participar.
3) Se debe arbitrar un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todos aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte. 
4) Se deben implementar adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos.
El pronunciamiento de la Corte importó la precisión de puntos en los cuales la jurisprudencia oscilaba y, consecuentemente, provocó un aumento de los planteos colectivos a lo largo de todo el país.

También en "Halabi", el máximo tribunal instó al legislador nacional a sancionar una norma que regule la materia  y facilitar el acceso a la justicia pero, hasta hoy y pese a algunos proyectos presentados por diversos legisladores, no se ha cumplido con esa manda. 

La iniciativa de la Corte: reglamentación y registro


El máximo tribunal advirtió, en septiembre del 2014 en el caso Municipalidad de Berazategui, sobre "un incremento de causas colectivas con idénticos o similares objetos que provienen de diferentes tribunales del país", generando un "dispendio jurisdiccional y el riesgo cierto de que se dicten sentencias contradictorias y de que las decisiones que recaigan en uno de los procesos hagan cosa juzgada respecto de las planteadas en otro".

Ante ello, tomó una medida de central importancia: creó un registro de acciones colectivas para el Poder Judicial de la Nación por medio de la Acordada 32/2014 en octubre de ese año. En dicho registro se estableció que deben inscribirse todos los procesos de esa naturaleza que tramiten ante los tribunales del país”.

Casi dos años más tarde, en 2016, la Corte, a través de la Acordada 12/2016, aprobó el “Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos”, que fija reglas que ordenan el trámite de este tipo de procesos en los tribunales nacionales y federales de todo el país, a fin de asegurar la eficiencia práctica del Registro Público de Procesos Colectivos, creado en 2014.

A su vez, más allá de la producción reglamentaria, el máximo tribunal post-Halabi fue ofreciendo algunos postulados jurisprudenciales sobre este tipo de procesos. En ese orden, solo a modo de mención, reafirmó la posibilidad de que una asociación pueda iniciar demandas colectivas en defensa de los derechos de los usuarios y consumidores (PADEC, 2013 y Consumidores Financieros, 2014), la delimitación de la clase con base en los recursos para acceder a la justicia (CEPIS, 2016), la necesidad de que los jueces verifiquen con rigurosidad el cumplimiento de los requisitos de existencia de los procesos colectivos (Abarca, 2016), la tutela judicial preferencial a los consumidores en las relaciones contractuales en base a su desigualdad estructural (PADEC c Bank Boston, 2017), entre otros.

Actualidad

Un análisis cuantitativo demuestra el notable incremento de este tipo de acciones en nuestros tribunales y la observación también exhibe la aplicación desigual por parte de los operadores judiciales de las reglas que rigen la materia, cuando no un desconocimiento de ellas, lo que deriva en la necesidad de profundizar los desarrollos sobre el tópico. 

Tramitan en el Poder Judicial de la Nación -Fuero Nacional y Federal de todo el país- unos 927 procesos colectivos. La cifra surge del muestreo recabado del Registro de Acciones Colectivas de la Corte Suprema de Justicia

El fuero que más procesos tiene anotados es, por lejos, el Fuero Nacional en lo Comercial de la Capital Federal con 645. Luego le sigue el Fuero Federal de La Plata con 79 y el Fuero Civil y Comercial Federal de la Capital Federal completa el Top 3. 

Jurisdicción
Número de procesos colectivos
CSJN - Corte Suprema de Justicia de la Nación
0 (Inst. originaria)
CIV - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
6
CAF - Cámara Contencioso Administrativo Federal
39
CCF - Cámara Civil y Comercial Federal
52
CNE - Cámara Nacional Electoral
4
CSS - Cámara Federal de Seguridad Social
1
CPE - Cámara Penal Económico
0
CNT- Cámara Nacional del Trabajo
5
CFP - Cámara Criminal Correccional Federal
0
CCC - Criminal Nacional en lo Criminal y Correccional
3
COM - Cámara Nacional en lo Comercial
645
CPF - Cámara federal de Casación Penal
0
CPN - Cámara Nacional de Casación Penal Criminal y Correccional
0
FBB - Cámara Federal de Bahía Blanca
5
FCR - Cámara Federal de Comodoro Rivadavia
3
FCB - Cámara Federal de Córdoba
16
FCT - Cámara Federal de Corrientes
1
FGR - Cámara Federal de General Roca
10
FLP - Cámara Federal de La Plata
79
FMP - Cámara Federal de Mar del Plata
12
FMZ - Cámara Federal de Mendoza
7
FPO - Cámara Federal de Posadas
0
FPA - Cámara Federal de Paraná
0
FRE - Cámara Federal de Resistencia
1
FSA - Cámara Federal de Salta
6
FRO - Cámara Federal de Rosario
14
FSM - Cámara Federal de San Martín
16
FTU - Cámara Federal de Tucumán
2
TOTAL PAÍS
927 (*)
El exponencial incremento de los planteos colectivos, hoy moneda corriente en los diversos tribunales del país, es un potente dato que exige acción de los diversos actores implicados a los fines de fortalecer estas importantes herramientas procesales. 

A través de los procesos colectivos se efectúa un control judicial que va desde un sinnúmero de cuestiones en las relaciones de consumo hasta las políticas públicas implementadas por nuestras autoridades. Un mero muestreo por las acciones existentes comprueba esta afirmación y reafirma la necesidad de avanzar en una adecuada legislación. 

Un importante trabajo en esa dirección es el Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos redactado por los profesores Leandro J. Giannini, José M. Salgado y Francisco Verbic de la Universidad Nacional de La Plata. Un texto que se elaboró, a su vez, con el aporte del documento “Propuesta de Bases para la Discusión de un Proyecto que Regule los Procesos Colectivos” en el que trabajaron, además de los nombrados, Caren Kalafatich, Alejandro Pérez Hazaña, Dante Rusconi, Matías A. Sucunza, Matías R. Tau y M. Carlota Ucin.

A modo de cierre

La tutela colectiva tiene en nuestro derecho reconocimiento constitucional desde hace más de dos décadas pero su desarrollo aún está en pleno proceso. La Corte Suprema ha hecho importantes avances en la materia desde el fallo "Halabi" del 2009 hasta la iniciativa reglamentaria que adoptó. 

Más allá de ello, las pautas en materia de procesos colectivos muestran, en la práctica, una desigual aplicación por los tribunales federales del país. A lo que debe adicionarse, las imprevisiones o vacios que cuenta la referida reglamentación. 

El silencio más atronador es el del Congreso que, pese la importancia del tema y la exhortación del máximo tribunal, no ha legislado integralmente en la materia para dar pautas precisas que regulen este tipo de procesos. El legislador federal debe cumplir su misión para asegurar el acceso a la justicia de los ciudadanos. 

Los aportes de la doctrina deberán ser tenidos en cuenta para resolver esa mora legislativa dado que este tema ocupa un lugar preferencial en las agendas de las escuelas de derecho y otros espacios académico jurídicos. Otro tanto respecto de las asociaciones y actores que ha sido protagonistas en diversos planteos judiciales y, desde luego, de la ciudadanía en general. Se necesita un amplio proceso de debate para arribar a una regulación conveniente. 

Los procesos colectivos en el país son un importante camino que los operadores jurídicos venimos transitando y en el que aún nos queda mucho por recorrer. A seguir avanzando. 

José Ignacio López
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(*) Datos actualizados al 15 de septiembre de 2017. Fuente: Registro de Procesos Colectivos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 

domingo, 24 de septiembre de 2017

Un comentario a la reglamentación de la Ley de Uso Medicinal de Cannabis

Por Marcos AntonioTorti Iermini (*)
Invitado especial en Palabras del Derecho


La ley 27.350 de “investigación médica y científica de los usos medicinales de la planta de cannabis y sus derivados” se sancionó con fecha 29 de marzo de este año en el Congreso de la Nación. La propia ley marcaba un plazo máximo de 60 días para su reglamentación, y dicho plazo venció con fecha 18 de junio del 2017. Mediante el decreto 738/2017 y con seis meses de retraso se aprobó su reglamentación el día 22 de septiembre del 2017. El silencio, el secreto y la incertidumbre fueron coronarios del proceso de reglamentación de la ley, sobre todo para las organizaciones y asociaciones de pacientes, usuarios, familiares y profesionales de la salud que requerían de una ejecución más amplia de la que finalmente se puede observar, y de la cual no pudieron participar.

Más allá del análisis cuantitativo respecto a los artículos que no fueron reglamentados y que resultan en la mayoría en contenido, el análisis cualitativo de los que si fueron reglados marca un punto de crítica importante: la reglamentación viene a establecer cuestiones relacionadas a delimitar instituciones, reglas de administración y conceptos a fin de poner en funcionamiento en parte la ley 27.350, concentrándose casi con exclusividad en aspectos referidos a la investigación en nuestro país, dejando de lado muchas otros asuntos con incidencia más real y concreta en la vida de las personas.

La creación del “Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis y sus derivados en relación a tratamientos no convencionales” que actuará en el ámbito de la Secretaría de Políticas, Regulación e Institutos del Ministerio de Salud de la Nación, la autorización al CONICET, el INTA, la ANMAT, el SENA, y demás instituciones incluyendo el Ministerio de Seguridad abarca casi la totalidad de la reglamentación, marcando todas las características del trabajo o modos de intervención que llevarán adelante respecto al comienzo del proceso de investigación en nuestro país.

Ahora bien, como contrapartida se encuentra la imperiosa necesidad de “comprobación” de los beneficios y efectos adversos de la planta de cannabis y sus derivados en tratamientos complementarios o no convencionales para los pacientes con determinadas enfermedades, dejando de lado a su vez, la posible colaboración de las organizaciones y asociaciones de pacientes, usuarios, familiares y demás personas que hace años vienen trabajando en la temática. La reglamentación resulta escasa teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, y si bien representa un avance en cuanto a la posibilidad de una futura investigación “oficial”, tanto énfasis en demostrar puntos referidos a la planta de cannabis parece no prestar atención a todas las investigaciones desarrolladas a nivel mundial, las cuales se dieron en el marco de países que se encuentran mucho más avanzados en la cuestión.

Luego, resulta alarmante la forma de inscripción de pacientes al Programa Nacional, dado que según surge del texto del decreto, será sobre dichos pacientes que se realizará la investigación, es decir, los beneficios de no pagar aceite importado, mientras no se produce en el país, se contrarrestan por deber someterse a dicho proyecto. Sumado a esto, la limitación de la ley a la materia de investigación dejó de lado la producción de aceite de cannabis a nivel nacional, y restringió la aplicación del tratamiento a los pacientes que se encuentren autorizados en relación a lo estipulado por la Organización Mundial de la Salud para tratamientos de este estilo, contando además con la debida prescripción médica para el uso medicinal de los derivados del cannabis. 

En este sentido, uno de los pedidos más importante realizado por las organizaciones refería a tener en cuenta el “autocultivo” y el “cultivo solidario” de la planta de cannabis, pero al haberse dejado de lado la idea, cualquier persona que realice estas actividades a fin de hacerse de la sustancia con fines medicinales, ya sea para sí misma o para otra persona con alguna de las enfermedades que afectan y condiciona su calidad de vida, continúan en una situación de ilegalidad y siguen siendo susceptibles de ser penalizadas. Entonces, sin el “autocultivo” o “cultivo solidario”, sin la producción de cannabis en el país, y con la restricción de patologías que pueden ser susceptibles de un tratamiento de dichas características, solo se tiende a mantener sino agravar la situación de miles de personas, familias y organizaciones que esperaban una respuesta por parte del Estado.

En este punto, es necesario mencionar que el futuro Consejo Consultivo Honorario estará integrado por miembros del Ministerio de Salud, el CONICET, la ANMAT, de la Agencia Nacional de Laboratorios Públicos -ANLAP-, del INTA, del Consejo Universitario Nacional -CIN-, de las asociaciones civiles con personalidad jurídicas que tengan dentro de sus fines el uso terapéutico del cannabis y de la Defensoría del Pueblo de la Nación. Teniendo la posibilidad de convocar a otras instituciones, entidades públicas o privadas y organizaciones civiles a participar con carácter consultivo, según lo amerite el caso a discutir. En este sentido, este podría conformarse en un espacio de debate, pero también, hay que tener en cuenta que muchas de las acciones de promoción e información respecto al tema de la planta de cannabis se dejaron indirectamente a cargo de dicho Consejo.

Por otro lado, necesario destacar que, en razón de la restringida reglamentación de la ley 27.350 y su posible afectación directa a personas, usuarios y pacientes que requieren de los derivados de la planta de cannabis para su uso medicinal, la jurisprudencia ha remarcado en distintos procesos judiciales que sus derechos se encuentran resguardados tanto leyes nacionales como por la Constitución Nacional y por los pactos o tratados internacionales a los que está suscripta la Argentina como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derecho, Económicos, Sociales y Culturales, el Protocolo de San Salvador, la Convención sobre los Derechos del Niño, entre muchos más.

Para finalizar, hay que remarcar que la esperanza y el trabajo de miles de personas siempre fue el motor para lograr visibilizar una realidad de la vida de miles de personas, y que dicha realidad pudiera verse plasmada en una norma que fuera respetuosa de los derechos a la vida y a la salud de los pacientes y usuarios de los derivados de la planta de cannabis para uso terapéutico. Este trabajo pudo verse reflejado a lo largo de todas las instancias de debate, de legislación y ahora de ejecución de la ley y siempre el objetivo fue lograr una ley y una reglamentación que fueran superadoras, pero en cambio, se optó por una restricción al propio espíritu de la ley 27.350 que arroja más incertidumbre, dudas y preguntas que respuestas a la gente, la que nuevamente debe emprender un camino para reclamar por sus derechos.

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(*) Estudiante de derecho UADE, trabajador del fuero criminal y correccional del Poder Judicial de la Nación. Ha escrito diversos trabajos y ponencias sobre el uso medicinal de la planta de cannabis. 

viernes, 22 de septiembre de 2017

A 60 años del precedente Colalillo

Por Gustavo Germán Rapalini (*)
Invitado especial en Palabras del Derecho


El tiempo no te hará olvidar, te hará madurar y entender (decía Jorge Luis Borges), celebre frase que lamentablemente no suele aplicarse al ámbito del derecho.

Han pasado ya 60 años desde que Domingo Colalillo[1] pudo obtener su sentencia favorable contra la Compañía de Seguros España y Río de La Plata; y para todos nosotros, 60 años del nacimiento de la doctrina del exceso ritual manifiesto.

Muchos autores se han referido al mencionado leading case (me incluyo en la nómina) lo cual –a pesar de su sextagésimo aniversario- no desalienta en modo alguno su recuerdo, principalmente considerando su impoluta (aunque tersgiversada) vigencia.

Coincidiremos desde el inicio en que el derecho procesal no es sino instrumento para el fin de la tutela del derecho sustancial, público y privado; está, en suma, al “servicio” del derecho sustancial, del cual tiende a garantizar la efectividad, o sea la observancia, y, para el caso de inobservancia, la reintegración[2]

Pues bien, el exceso ritual manifiesto es aquél que se manifiesta frente a una resolución que ha renunciado en forma consciente a la verdad jurídica objetiva patente en los hechos, apegándose en consecuencia al texto literal de las normas procesales, de lo cual deriva un menoscabo de la justicia[3].

El fundamento esencial de la doctrina del exceso ritual manifiesto, elaborada por la Corte Suprema, reza que las formas no pueden impedir el acceso a la “verdad” y a la “justicia”[4], conceptos jurídicos indeterminados cuyo rico análisis exceden las presentes lineas.

Desde los albores de la creación pretoriana, ya se predicaba magistralmente –en el precedente en cita- que “el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales, (pues) no se trata ciertamentedel cumplimiento de ritos caprichosos sino de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte”. La sentencia debe ser la aplicación de la ley a los hechos del caso, y no la frustración ritual de la aplicación del derecho[5].

Casi veinte años después, la Corte Nacional se encargó de amplificar las bondades de dicha doctrina, en el precedente “Oilher[6], en donde la plataforma fáctica era bien distinta –con negligencia imputable a la parte perjudicada inclusive-; pero la misma Corte Federal[7] se encargó rápidamente de acotar tales los alcances, subrayando que la causal de excesivo rigorismo formal no supone soslayar el riguroso cumplimiento de las formas procesales, sino que pretende contemplar la desnaturalización de su uso en desmedro de la garantía de la defensa[8].

Es curioso (cuanto menos) imaginar que del mismo vientre que nacieron “Colalillo” y “Oilher” se haya engendrado la Acordada 4/2007 ¿No? En fín, tarea para el hogar.

La Casación bonaerense se hizo eco de esta corriente, aunque desde una perspectiva más prudente y acotada, por cuanto sostuvo que sólo cabe acudirse a la doctrina del exceso ritual manifiesto en situaciones precisas, debiendo evitarse incurrir en el "exceso del exceso ritual manifiesto", abriendo paso así a la anarquía procesal[9].

Yendo mas al llano, es una práctica corriente que jueces, abogados, docentes y doctrinarios recurran casi inercialmente a citar el precedente "Colalillo" para justificar sus decisiones o para apuntalar sus opiniones, precedente invocado como estrategia retórica de cierre y hoy en día la mención a "Colalillo" es de aquellas palabras o reenvíos semióticos cuyos claros límites no se logran apreciar, pero que indudablemente poseen efecto performativo legitimante que actúa como salvoconducto más emotivo que jurídico. Pero, "Colallilo" opera como ariete argumental para afianzar diversas posiciones, incluso puede ser invocado simultáneamente por ambas partes y está destinado a convocar la aprobación de variados auditorios[10].

Lo que se pretende significar aquí es que el proceso, en su formalismo, establece ciertos esquemas que obligan a mantener la práctica de la discusión racional[11], que debe culminar con una decisión que contenga una solución racional y razonable, que definitivamente no será la única posible. Está claro que en la realidad no existe ningún procedimiento que permita, con una seguridad jurídica intersubjetivamente necesaria, llegar en cada caso a una única respuesta correcta[12]

No obstante ello, los sostenedores a ultranza de la doctrina que vio la luz con “Colalillo” cabalgan sobre esta postura (buscado la “verdad” en el proceso), endilgando a aquellos que defienden las formas, una orientación estrictamente ritualista, haciendo especial énfasis en esta cuestión, sin efectuar un adecuado y minucioso análisis de los supuestos específicos en concreto[13].

Con lo cual, colocan insalvablemente a aquellos defensores de la formas como principio rector, en la esquina de los jueces pasivos, letrados ritualistas, a quienes –como si fuera poco- le endilgan como “viento de cola”, no velar por la búsqueda de la verdad jurídica objetiva.

Corolario de lo expuesto: si bien la doctrina del exceso ritual manifiesto es un importante bastión al servicio de la resolución de conflictos respetándose las formas en el sentido que ellas cumplen en el debate dialéctico[14] de un proceso, debe desecharse de cuajo su aplicación automática, desde que en sus mismos cimientos encontramos bases loables pero de contornos ciertamente indeterminados; y entendemos que partiendo de la superación del slogan “buscar la verdad jurídica objetiva”, debe establecerse un prudente equilibrio: ni fanatismo sin sentido por el “ritualismo”, ni aplicación automática e irrazonada de la doctrina en estudio.

A sesenta años de su nacimiento, la doctrina del precedente Colalillo aún naufraga (en cierto modo) en alguna etapa de su pubertad.-


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(*) Abogado de la matrícula; candidato a Magíster en Derecho Procesal y Docente Universitario de Derecho Procesal (U.N.L.P y U.D.E.).
[1] CSJN: in re “Colalillo” 18/9/1957 (Fallos 238:550).-
[2]CAPPELLETTI, Mauro, “Proceso, Ideología, Sociedad”, Colección Ciencia del Derecho, p. 5. Ediciones Jurídicas Europa-America. Buenos Aires, 1974.
[3] VERA EZCURRA, María Eugenia: “EXCESO RITUAL MANIFIESTO. SENTENCIA ARBITRARIA POR EXCESO RITUAL MANIFIESTO. SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ARGENTINA”. http://www.salvador.edu.ar/ritual.htm
[4] BERIZONCE, Roberto O.: “ El principio de legalidad bajo el prisma constitucional”; publicado en LA LEY, 05/10/2011, 05/10/2011, 1 - LA LEY2011-E, 1144.
[5]BERIZONCE, Roberto: “EL principio de legalidad formal bajo el prisma de la constitución normatizada”; cit….-
[6] CSJN: in re “Oilher” 23/12/1980 (302:1611).-
[7] CSJN: Fallos 307:739, entre otros.-
[8] BERIZONCE, Roberto: “El principio de legalidad formal bajo el prisma de la constitución normatizada”; cit….-
[9] Asimismo: Ac. 44.127, sent. del 14-VIII-1990 en "Acuerdos y Sentencias", 1990 II 898; Ac. 46.285, sent. del 2 VII 1991 en "Acuerdos y Sentencias", 1991 II 385; Ac. 46.440, sent. del 15 IX 1992 en "Acuerdos y Sentencias", 1992 III 398; Ac. 56.306, sent. del 12 IX-1995 en "Acuerdos y Sentencias", 1995 III 545; Ac. 56.923, sent. del 10 VI 1997 en "Acuerdos y Sentencias", 1997 II-1052; Ac. 88.371, sent. del 22 III 2006; C. 97.778, sent. del 25 II 2009)
[10] SALGADO, José M.; TRIONFETTI, Víctor: "Colalillo" a contraluz. La "verdad jurídica objetiva" como aporía”; ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/4074/2012; SJA 2012/09/26-31 ; JA 2012-III-1115
[11] UCÍN, María Carlota: “La demostración de la razonabilidad”; P. 75. En “Los principios procesales”; Librería Editora Platense. La Plata 2011.
[12] ALEXY, Robert: “Sistema Jurídico, Principios Jurídicos y Razón Práctica”. Ponencia presentada en las IV Jornadas Internacionales de Lógica e Informática Jurídica, celebradas en San Sebastián, Septiembre de 1988 (Traducción de Manuel Atienza).
[13] RAPALINI, Gustavo G.: “Exceso ritual manifiesto y búsqueda de la verdad jurídica objetiva: ¿un proceso sin formas?”;
[14]Véase: PERELMAN, Ch.; TYTECA, O.: “Tratado de la Argumentación Jurídica – La nueva retórica”; p. 13/14 y ss., Editorial Gredos, Madrid 1989 (versión en español).-

domingo, 3 de septiembre de 2017

La "nueva" ley arancelaria bonaerense para abogados: una oportunidad desperdiciada

Por Julián Portela (*)
Invitado Especial en Palabras del Derecho

Poco para celebrar: balance crítico de una norma que atrasa ante una materia urgente.


Confía en el tiempo, que suele dar dulces salidas a muchas amargas dificultades” aconseja Cervantes, y así la mayoría de los abogados bonaerenses que vivimos exclusivamente del producido de nuestra profesión aguardábamos pacientemente una redención para nuestro marco arancelario arcaico y disfuncional, con privilegio marcado en la cuantía de los procesos, prescindiendo de su relevancia social. Así, el sistema de honorarios profesionales aún vigente se caracteriza por privilegiar económicamente a aquel que logre capturar mayor cantidad de casos abultados (como accidentes de tránsito graves, reclamos laborales colectivos, sucesiones y divorcios de familias ricas), desentendiéndose de todo control en la competencia entre colegas y –sobre todo- respecto del amparo de los clientes frecuentemente abusados, generando un marco que ha llevado a monopolizar en pocos profesionales ese tipo de reclamos y dejando a la inmensa mayoría de los letrados en condiciones retributivas anacrónicas o marginales para el resto de las temáticas justiciables. Las consecuencias prácticas son evidentes en un mundo profesional en que casi todos nos conocemos: los letrados económicamente más “exitosos” frente a la sociedad casi nunca coinciden con los mejores reputados ética y profesionalmente por colegas y jueces; más aún, paradójicamente usualmente ocurre todo lo contrario. Hace mucho que los abogados bonaerenses estábamos reclamándonos nuevas reglas que vuelvan a sintonizar valía profesional y valor social….

Con esa esperanza aguardábamos todos el texto final de la nueva norma que regula los honorarios de abogados y procuradores en la Provincia de Buenos Aires (expte E337/16-17), la cual será merecedora de un análisis detallado que seguramente escape a la inmediatez de esta glosa, pero sobre la que ya podemos anticipar que -más allá de los avances puntuales que nuestro Colegio profesional que la impulsara se encuentra celebrando- posee un claro sabor agridulce, aún antes de su promulgación y publicación formal. Esperábamos una nueva regulación transformadora y jerarquizadora de nuestra actividad, apenas nos encontramos con una meramente actualizadora de aranceles. Cabe reseñar que este análisis post norma se realiza no ya en carácter académico del autor de esta opinión, sino desde la legitimación de su cotidiano rol de abogado a tiempo completo y director de un equipo de colegas desde hace más de veinte años en el tradicional foro platense, defendiendo derechos de grandes y pequeñas empresas e innumerables particulares. En este sentido también vale anticipar que hemos intentado hacer llegar por varias vías estos mismos aportes durante el tratamiento pre-legislativo, con casi nula recepción a la vista del texto que ahora ha sido consagrado.  

Empecemos por ver el vaso medio lleno (siendo doblemente optimistas), pues evidentemente constituyen auténticos avances a través de la nueva norma: que enfatiza conceptos como el de su orden público y  la naturaleza alimentaria de los estipendios, que mejora y actualiza la unidad de base (el jus arancelario), que jerarquiza la retribución en nuevas instancias no judiciales (mediación y organismos administrativos en general), que pone un límite al pacto de cuota litis en juicios laborales, previsionales y alimentarios donde es frecuente el abuso del cliente trabajador (aunque faltó también alguna referencia a los adelantos en materia penal), que pone resalta bajo pena de nulidad absoluta el respeto obligado a los mínimos arancelarios y los límites a la discrecionalidad judicial en la regulación, que se mejora la relación del porcentual mínimo respecto de la base regulatoria (de 8 a 10%), que incorpora la reglamentación de pautas claras en materia de regulación ante la Alzada (principalmente en caso de una revocación completa) y de rechazo integral de demanda, y que finalmente diseña un régimen específico de notificaciones a todos los interesados (clientes y letrados).

Pero de ninguna forma estamos para celebrar, pues estos avances puntuales lucen escasos y muy limitados frente a las posibilidades que permitía la inmensa oportunidad que apenas se abre cada varias décadas; debo ser bien claro y explícito con mi opinión personal sobre este tema: los abogados perdimos una chance histórica de replantear integralmente nuestra castigada actividad. En este sentido, advierto que el esfuerzo de nuestros representantes profesionales (con el Colegio provincial como referente y los distritales como también actores secundarios) ha sido insuficiente o –cuanto menos- poco eficaz. Así debo confesar que los letrados tiempo completo esperábamos mucho más de nuestros líderes gremiales para defender nuestros postergados derechos profesionales: no basta sólo con lograr que se haya abierto el tratamiento parlamentario para revisar la actualización simbólica de nuestros aranceles, era imperioso que una vez lograda la oportunidad histórica NO FUERA MALGASTADA.

Sin ambición de ser taxativo (entiendo que miles de colegas bonaerenses podrían aportar muchísimos reclamos adicionales), puedo por mi parte puntear ahora todas estas “oportunidades desaprovechadas”:

1) Falta una integración conceptual: Lamentablemente el proyecto recientemente aprobado fue contemplado como una mera actualización (aggiornamiento) de la vieja norma –lógicamente no ley, pues no había legisladores- de honorarios de la dictadura, decretada hace ya 40 años, que a su vez no carecía de una estructura sistémica y principalmente configura un mero compendio de preceptos arancelarios. Indudablemente podemos pretender que un progreso normativo real sólo se podría dar con la sistematización de lo arancelario DENTRO de una legislación única de TODA la actividad profesional (integrando también la necesaria actualización de la norma de regulatoria de la profesión, Ley 5177), lo que aportaría una cosmovisión más moderna de la abogacía (comprendiendo su retribución, lógicamente). En cambio, aislar la retribución estigmatiza también nuestra propia visión como profesionales con función social, convalidando nuestra caracterización como meros “cuervos” sólo interesados en la retribución, olvidando el inexorable nexo con la función social de nuestra actividad previa para la resolución de una situación de conflicto. Los abogados, en su lucha cotidiana por la defensa de los derechos de particulares, empresas y del Estado, son pilares y garantes de principios constitucionales elementales para consolidar y mejorar el funcionamiento de nuestra sociedad como tal. Una planificación arcaica o disfuncional de nuestra profesión dificulta el acceso a la justicia, privilegia a los que abusan de privilegios, favorece patologías profesionales (el “carancheo” sobre clientes necesitados) y, en definitiva, debilita el control sobre abusos y la prioritaria intervención para racionalizar la resolución de los conflictos cotidianos. En este sentido, de no poder sistematizarse la visión general de la profesión en una norma integral de ejercicio profesional (que incluya el capítulo arancelario, pero siempre como un capítulo de un TODO), al menos debería efectuarse reenvíos a una nueva norma genérica a dictarse en tal sentido, lo que en la ley aprobada no ha sido contemplado.

2) Ausencia de visualización de cada instancia de la vida profesional: al proyecto aprobado le falta diferenciar todas las fases de la vida profesional que todos los que vivimos a tiempo completo y con ingreso exclusivo del ejercicio de la abogacía reconocemos claramente, justamente por caer en el defecto conceptual de contemplar instantes –fotos– y no íntegramente la vida profesional en forma sistémica –la película–. Así, ninguna referencia se hace en el texto a los siguientes puntos, que necesariamente debieran incluir una reglamentación expresa en estas etapas:
a. Pasantías pregraduación: la norma arancelaria bonaerense debió (y debe) involucrarse en la articulación de los futuros abogados, pues es un tópico inherente al inicio del ejercicio que regula. Así necesariamente deben fomentarse un marco regulatorio para permitir esta experiencia en los últimos dos años de vida universitaria (generando un aliciente para que abogados formados, estudios e instituciones colaboren en la introducción a la vida profesional de los estudiantes avanzados, por medio de una compensación por un tiempo limitado en funciones de aprendizaje práctico). Las normas laborales y educativas nacionales para todas las profesiones no abarcan la particular situación de la actividad abogadil en territorio bonaerense (informática o ingeniería son carreras hiper-demandadas, mientras en derecho es claro que sobra la oferta y precisa de regulación); 
b. Primer Trienio (letrados novatos o “juniors”): reconociendo la problemática actual y grave del inicio de la carrera, se debe cautelar legalmente la formación inicial de los abogados recién recibidos, fijando una retribución mensual mínima de susbsistencia para jornadas acotadas de labor –no más de 8 horas diarias, por ejemplo en un monto afin al SMVM- en sus primeros tres años de carrera, a fin de evitar abusos cotidianos de letrados que les brindan un aprendizaje gratuito o a cambio de un reconocimiento muchas veces vil; 
c. Formas asociativas: deben incluirse expresamente las nuevas formas contractuales y de asociación profesional que cunden en nuestra profesión, ya en forma de participación de casos, de clientes, de partición de gastos comunes (alquiler, personal dependiente). Incluso debe registrarse la cada vez más frecuente división de funciones entre distinto perfil de abogados que brinda el mercado jurídico (relacionamiento con clientes, dirección estratégica, procuración y desarrollo probatorio), permitiendo la diferenciación de responsabilidades y retribuciones entre ellas; 
d. Estudios jurídicos: es inexplicable que el proyecto no haya incluido referencia alguna a una forma histórica y cada vez más frecuente de organización de trabajo en equipo en materia abogadil! Todos sabemos que los estudios jurídicos son el formato que históricamente hemos utilizado los abogados (como los médicos las clínicas y los ingenieros las constructoras), para potenciar las capacidades profesionales de sus integrantes. Por eso, lejos de seguir invisibilizándolas, corresponde reconocerlas como entes asociativos estables, con personalidad jurídica, tributaria y comercial diferente a los individuos es un paso inexorable para sincerar la realidad actual del mercado profesional, donde muchos clientes se vuelcan por entes que superan la coyuntura de los meros individuos y prefieren equipos que se comprometen con mayor extensión, continuidad y estabilidad a la defensa de sus intereses. 
e. Defensa del consumidor y organismos de control: las nuevas leyes regulatorias en materias colectivas de defensa del consumidor en ámbitos generales (OMICs) y especiales (OCABA, Autoridad del Agua, EPRE, OPDS, CNC, etc) han generado nuevas vías de reclamación que suelen cumplir una función temprana de resolución de planteos y reclamos de los usuarios y consumidores. Frecuentemente utilizan el patrocinio jurídico que merece ser valorado en forma independiente a los procedimientos administrativos generales que contiene la norma (previstos más para escenarios de reclamación al Estado como tal, y no de mediación ante prestatarias y proveedoras), además de obligar a la imposición de costas a cargo de los prestadores (y no de los usuarios/clientes) en caso de reclamos legítimos. 
f. Consultorios jurídicos gratuitos: sin perjuicio de los voluntariados de muchas ONGs y asociaciones políticas, es muy relevante reconocer un sistema retributivo oficial y estandarizado para el tiempo que se presta en el asesoramiento de derechos y garantías de los sectores más vulnerables de la población (presupuesto para contención primaria de conflictos en barrios de emergencia, subvencionados con una suba de un punto de la tasa de justicia, solo por pensar un ejemplo).  
g. Valor hora de referencia: pese a que la nueva norma reconoce la ya muy asentada metodología arancelaria de cuantificación de tiempo (sólo para asesoramientos extrajudiciales), olvida en cambio brindar pautas mínimas para su estimación. Al respecto, siendo que muchas nuevas tareas de asesoramiento jurídico exceden los límites formales de un “contrato”, y por medio de mails, llamadas telefónicas, reuniones y entrevistas con clientes, se transforman en dictámenes informales, corresponde dotar de una medida concreta de referencia para tasar ese servicio jurídico sui generis que no comprende: el valor hora abogado mínimo de referencia (medio jus, pej). También es sustancial contemplar la muy habitual práctica de ABONOS mensuales o anuales que abastecen la relación de empresas con profesionales del derecho independientes. En este sentido, la fijación de mínimos arancelarios por tiempo incluidos en esos abonos también evitaría la competencia desleal que empieza a cundir en la profesión, ofreciéndose servicios a valores indignos. 
h. Temas socialmente significativos: nuevamente, atado a la función social de nuestra profesión, debe reconocerse la existencia y la fortísima valía institucional que determinadas intervenciones generan para la sociedad. Los casos ambientales, de revisión de aumento de tarifas, de control a la corrupción, amparos de salud contra discriminaciones o inequidades sociales manifiestas, etc., merecen que se facilite a los jueces a que reconozcan (amén de las pautas de los viejos arts. 6 y 21), una ponderación adicional para los letrados que las han impulsado. El derecho es lucha constante y quienes se encuentran detrás de cada fallo que amplía el ámbito de la libertad de sectores postergados deben ser reconocidos también arancelariamente con una ponderación especial como conductas profesionalmente ejemplares y a seguir. 
3) Inhibir prácticas desleales y abusivas: para rescatar nuestra usualmente vapuleada imagen pública por la práctica abusiva de unos pocos pero demasiado visibles colegas (más por su usualmente conocido bienestar económico precoz que no suelen ocultar), corresponde utilizar también la oportunidad arancelaria para desalentar estos males ejemplos que tuercen la función social de nuestra profesión. Es para agradecer entonces la inclusión de un techo de un quinto (20%) del beneficio económico del cliente laboral, previsional o de alimentos para los pactos de sociedad sobre los beneficios (como temáticas de frecuente abuso retributivo), aunque es lamentable el olvido para la también siempre discrecional materia penal (con la temática excarcelaciones a la cabeza). Pero sin perjuicio de este progreso en esas temáticas, entiendo que también se deben ampliar la protección al cliente en ámbitos habitualmente propicios para el “carancheo” (todo el que incluya monopolios de reclamos por los pactos espurios con “recolectores de casos” ilegítimos: hospitales, comisarías, sindicatos, etc), y obligar a una audiencia inicial con los actores para entrevistarlos directamente por los jueces para validar la transparencia de su relación con su letrado y verificar no se hayan traspuesto límites éticos (porcentajes, cesiones íntegras de indemnizaciones, etc.). La mejor forma de desalentar los abusos arancelarios es, justamente, delimitar el radio de sospecha donde suelen darse los mismos, acorralando el margen de elusión en el que se mueven los desaprensivos. Pero aún más importante es que no se ha desguazado la matriz economicista de nuestro esquema arancelario, manteniéndose entonces el privilegio por la cuantía de los asuntos, lo cual inexorablemente llevará la atención de colegas sólo a asuntos monopolizados por aquellos inescrupulosos.

4)     Vinculación necesaria con la ley previsional específica: sabido es que uno de los aspectos más gravosos de nuestra actividad lo constituye la carga de aportes fijada proporcionalmente a un 20% del honorario profesional (a medias entre cliente y letrado), en un porcentaje inusual respecto a todo otro aporte previsional, máxime cuando el resultado (el quantum de las jubilaciones) no luce ponderable respecto a otras profesiones ni frente a los beneficios del sistema previsional público (valga como ejemplo: un defensor oficial jubilado cobra un haber que triplica al de un abogado liberal prolífico por idéntica cantidad de años trabajados). Por ello, entiendo que –juntamente con el sinceramiento de la facturación legal que tautológicamente reclama la nueva norma- correspondería revisar dicha carga utópica y desmedida, además de verificar si el adecuado correlato de semejante transferencia a un sistema jubilatorio y de solidaridad social efectivo es un correlato necesario de toda actualización del tema arancelario.

5)   Sincerar el apoyo corporativo a universalizar el acceso a la Justicia: Entre las muchas mejoras que quedaron pendientes en la norma, y que urgen para nuestra profesión, entiendo que debe resaltarse la revisión de nuestro rol emblemático para cumplir con la siempre proclamada (y claramente poco consolidada) universalización del acceso a la justicia, generando una comisión permanente de seguimiento, investigación y propuestas para este fin (con miembros honorarios del colegio, legislatura y poder judicial), que debiera presentar un informe anual con el estado general de defensa de derechos y resolución de conflictos, tendiente a corregir desajustes, sugerir modificaciones y destrabar obstáculos para lograr el objetivo de una plena contención de todo el tejido social en el servicio de justicia. En este sentido, como ya lo he anticipado en investigaciones previas sobre la inutilidad actual del amparo, deberá revisarse la obligatoriedad actual del patrocinio letrado en esos temas constitucionales simples y urgentes: los abogados debemos ser auténticos y menos corporativos, cuando en todo amparo se supone que el derecho fundamental vulnerado es explícito y puede ser canalizado por cualquier forma. 

Como corolario, entonces, quizás valga esta mirada mayormente crítica sobre una nueva norma que eligió ser meramente actualizadora cuando pudo ser integradora y transformadora en cuestiones que son muy relevantes a diario en nuestra querida profesión. Estamos frente a una ley del siglo XXI que pareciera haberse quedado en el formato profesional del siglo pasado, regulando retribuciones ancladas en largos procesos y clientes seguros y adinerados, cuando el presente nos enrostra una dinámica en la prestación del servicio, caracterizado por la competencia, la eficiencia y la celeridad de nuestro consejo profesional.

Pero a pesar de la fuerte queja por el insuficiente uso de una oportunidad histórica (es imposible disimular mi subjetividad teñida hasta por la bronca por la chance no aprovechada), espero que este aporte crítico pueda alguna vez ser escuchado y debatido para –ahora sí- reclamar por una nueva y URGENTE regulación integral de esta profesión que incide para bien y para mal en la vida institucional de todos los bonaerenses. La vieja ley 5177 exige a gritos una radical renovación, y sería entonces una posibilidad concreta para INTEGRAR e INCLUIR todos los temas arancelarios aquí pendientes. Pero para ello precisaremos de representantes de nuestra voz que estén profundamente consustanciados con nuestra realidad abogadil diaria (difícilmente puedan transmitirlo quienes quedaron anclados en prácticas profesionales arcaicas o quienes ejercen la profesión liberal solo a tiempo parcial, sin contacto constante con las urgencias de los clientes ni el vértigo de proveer su sustento exclusivamente con el producto diario de la actividad), y que a la vez sean ejemplos notables en el foro y comprometidos en jerarquizar el rol que nos corresponderá frente a una sociedad más demandante por un servicio de justicia rápido y eficiente.

Por ello, dejo aquí mi opinión crítica con una oportunidad desaprovechada pero con la ilusión sobre que más temprano que tarde se generará otra nueva que sí contemple lo importante por encima de lo urgente. Es que pedir atención para enaltecer fundacionalmente nuestra vocación nunca será inoportuno pues, al decir musical de Sabina, “no hay nostalgia peor que añorar lo que nunca jamás sucedió”.

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(*) Abogado CALP