jueves, 4 de enero de 2018

La legislación bonaerense del 2017

Por Lucas Zudaire
Del equipo de Palabras del Derecho



La Legislatura Bonaerense tuvo importante actividad durante el año pasado y estuvo en el centro de la escena pública por los debates que se dieron en su seno. Si bien no causó el mismo impacto que generaron en la vida administrativa de la provincia los cambios legislativos del año 2016, como lo hicieron la implementación de las leyes de emergencia (seguridad, administrativa y tecnológica, infraestructura y servicios públicos) conjuntamente con el plan de modernización del Estado y el régimen de empleo municipal -entre otras de gran importancia-, durante el año 2017 se dieron discusiones sobre cuestiones centrales que hacen a la vida administrativa y social de los bonaerenses, así la reestructuración del poder ejecutivo mediante la nueva ley de ministerios, como normativa que atiende a diversos campos de la salud pública, violencia de género, entre otros. Sin intenciones de abarcar la totalidad de los temas, haremos un repaso de las que consideramos relevantes, y también algunas de color. 

Ley de Ministerios
El día 28 de diciembre se publicó la ley 14.989 conocida como “Ley de Ministerios” de la Provincia de Buenos Aires, que delimita la nueva estructura de los ministerios del Poder Ejecutivo bonaerense. De esta forma, el organigrama queda compuesto por 14 ministerios: Jefatura de Gabinete de Ministros; Economía; Gobierno; Infraestructura y Servicios Públicos; Salud; Seguridad; Justicia; Agroindustria; Desarrollo Social; Producción; Ciencia, Trabajo; Tecnología e Innovación; Gestión Cultural y de Asuntos Públicos. Las cuatro secretarías del Poder Ejecutivo que tienen rango ministerial son Secretaría General; Legal y Técnica; de Derechos Humanos y Medios.

A través de la reforma se eliminaron 14 subsecretarías, 82 direcciones provinciales y 125 direcciones. También se creó el Organismo Provincial de Integración Social (OLISU), que entre otras funciones, hará el diagnóstico y evaluación sobre el estado de las villas, asentamientos y núcleos habitacionales transitorios, entre otros cambios que contempla el articulado.

Salud Pública
En el mes de enero del 2017 se publicaron varias leyes en materia de Salud en la Provincia de Buenos Aires, a saber:
- La ley 14.859 que adhiere a la Ley Nacional que promueve el cuidado integral de las personas con Enfermedades Poco Frecuentes (EPOF);
- La ley 14.865 que reglamentó el ejercicio de la profesión de Instrumentador Quirúrgico;
- La ley 14.882 de creación la figura de "Promotor Comunitario en Salud" que tiene por finalidad la designación de una persona que promueva la participación y organización popular y fomente acciones en relación con los determinantes sociales de la salud.

Con posterioridad, en el mes de julio, se creó la red de seguimiento para recién nacidos prematuros en la provincia de alto riesgo de Buenos Aires mediante la ley 14.931, con el objetivo combatir la principal causa de mortalidad infantil. Conforme dicta la norma se entiende por prematuro a aquel recién nacido cuya edad gestacional sea menor de 37 semanas y posea un riesgo elevado de secuelas a lo largo de su desarrollo evolutivo y/o una situación familiar de alta vulnerabilidad social.

La cobertura de los bebés nacidos antes de término contempla el sostén alimentario para quienes necesiten complementar la lactancia materna o sustituirla, en caso de carencia, así como los medicamentos y vacunas incluidas en el calendario oficial y aquellas especiales necesarias en niños de alto riesgo.

La Provincia de Buenos Aires estableció, por ley 14.957, el 26 de septiembre de cada año como el “Día Provincial del Bastón Verde”. Se trata del instrumento de movilidad y orientación para personas de Baja Visión. Además se implementará una campaña de difusión en el mes de septiembre de cada año con el objetivo de concientizar sobre el uso del Bastón Verde, sus beneficios y significado para comprensión de toda la ciudadanía.

Asimismo, mediante el dictado de la ley 14.964 la Provincia de Buenos Aires adhirió a la Ley Nacional 26.858 de acceso, deambulación y permanencia de perros guía, que tiene por objeto asegurar el derecho al acceso, deambulación y permanencia a lugares públicos y privados de acceso público y a los servicios de transporte público, en sus diversas modalidades, de toda persona con discapacidad, acompañada de un perro guía o de asistencia.

En el mes de octubre se dictó la ley 14.968, modificatoria de la ley 10.592, que cambio su denominación a la de "Régimen Jurídico Básico e Integral para las Personas con Discapacidad", y creó el Consejo Provincial para las personas con discapacidad.

Por otro lado, con la modificación introducida por la ley 14.969 al artículo 3 de la ley 11.748,  se agravó la sanción ante venta, expendio o suministro de cualquier título a menores de 18 años de edad de bebidas alcohólicas, en cualquier hora del día, aún cuando lo vendido, expendido o suministrado estuviere destinado a ser consumido o ingerido fuera del local. La nueva sanción contempla que serán sancionados con arresto de 30 a 90 días y con multas equivalentes a 5 salarios mínimo vital y móvil hasta 50 salarios mínimo vital y móvil, y clausura de locales y establecimientos de 30 días a 180 días.

Finalmente, en los últimos días del año, se dicto la ley 14.988 de adhesión a la ley nacional 27.351, que establece un régimen diferenciado por el que se garantiza en el domicilio de los electrodependientes por cuestiones de salud el servicio eléctrico en forma permanente además de gozar de un tratamiento tarifario especial gratuito en el servicio público de provisión de energía eléctrica.

Violencia de Género
La Provincia de Buenos Aires adhirió a la ley que establece Día Nacional de la Lucha contra la Violencia de Género en los Medios de Comunicación. Lo hizo mediante el dictado de la ley 14.862 que adhirió a la Ley Nacional 27.176 que así declara a los 11 de marzo de cada año. La fecha elegida corresponde a la sanción de la Ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres. El objetivo de la flamante norma es “promover la protección y salvaguarda de la igualdad entre mujeres y hombres y el tratamiento plural, igualitario y no estereotipado, evitando toda discriminación por género u orientación sexual en los medios de comunicación”.

Asimismo, la ley 14.893 publicada en el mes de febrero, estableció la licencia para Mujeres Víctimas de Violencia en la Provincia de Buenos Aires, destinada a todas las trabajadoras de la Administración Pública o sociedades de economía mixta con participación estatal mayoritaria, de la Provincia de Buenos Aires.

La norma indica que se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal.

Finalmente, mediante el dictado de la ley 14.898, que reformó el Código de Faltas, se dispuso la pena de arresto a los padres que agredan a docentes. La mentada norma establece que padres, familiares o personas cercanas a los estudiantes que ataquen de forma verbal o física a los maestros y personal no docentes, serán castigados con arresto o multas que van desde los 6 mil a 15 mil pesos, dependiendo de la gravedad de los hechos.

Bosques Nativos
En el mes de enero se publicó la ley 14.888, sancionada en el mes de diciembre del año 2016, que establece un Ordenamiento Territorial de los Bosques Nativos, los cuales actualmente ocupan sólo un 3% del territorio, con el objetivo de conservar el suelo y la calidad del agua, reducir inundaciones y reducir los gases que produce el Cambio Climático, entre otros. Prevé una zonificación que generó discusiones y el mayor conflicto se da en la zona ribereña de Quilmes donde está previsto un emprendimiento inmobiliario.

Boletín Oficial
El Boletín Oficial bonaerense solo se publica en edición digital. Si bien la norma que así lo dispone, ley 14.828, fue dictada y promulgada en el año 2016, desde el pasado 15 de junio, el Boletín Oficial de la provincia de Buenos Aires solo se edita en formato electrónico en el marco de un programa de "despapelización" de la Administración Pública bonaerense. Cabe aclarar, en ese orden, que la versión digital publicada en la página web reviste carácter oficial y auténtico.

Honorarios profesionales
Se dictó una nueva Ley de Honorarios para Abogados en la Provincia de Buenos Aires. La flamante norma establece, entre otros puntos clave, la naturaleza alimentaria de los honorarios profesionales, el carácter de orden público de los mínimos arancelarios, fija que los honorarios serán regulados en la moneda IUS a fin de evitar las distorsiones provocadas por la inflación, el IUS arancelario se calculará sobre la totalidad de los conceptos que integran la real remuneración percibida por un juez de Primera Instancia con quince años de antigüedad, por solo citar algunos de sus pasajes.

Al respecto cabe aclarar que mediante el dictado del decreto promulgatorio, la Gobernadora Vidal vetó los dos últimos párrafos del artículo 18 en cuanto a los honorarios de los abogados del Estado y el artículo 61 en su totalidad que establecía que la ley se aplicaba a procesos ya iniciados.

Publicidades
Las publicidades que sean retocadas digitalmente en la Provincia de Buenos Aires así deberán expresarlo, conforme lo dispone la ley 14.953. Allí se establece que toda publicidad estática difundida en vía pública y/o medios gráficos de cualquier tipo en el territorio de la Provincia de Buenos Aires, en la que aparezca una figura humana que haya sido retocada digitalmente debe exhibir con tipografía visible y clara la leyenda: “esta imagen ha sido retocada y/o modificada digitalmente, Ley 14.953".

Ejecuciones Hipotecarias
Se prorrogó nuevamente la suspensión de ejecuciones hipotecarias en la Provincia de Buenos Aires. Así lo dispuso la ley 14.963 que prorroga por el término de trescientos sesenta días hábiles, la vigencia de la ley 14.825, a partir de la fecha de su vencimiento. Cabe recordar que la ley 14.360, modificando la ley 13.302, dispuso suspender en todo el territorio de la Provincia de Buenos Aires, por el término de trescientos sesenta días, a partir de su sanción, las ejecuciones hipotecarias sobre mutuos que contengan por objeto la vivienda única familiar del deudor, y/o unidad productiva, y ha sido prorrogado hasta el día de hoy.

Reconocimientos
La ley 14.956 designó a la Ruta Provincial N°6 con el nombre “Gobernador Antonio Francisco Cafiero”. Antonio Francisco Cafiero fue un político argentino, dirigente del Partido Justicialista. Se licenció de Contador Público en 1944 y en 1948 de Doctor en Ciencias Económicas, con sendos títulos de la Universidad de Buenos Aires. Se desempeñó varias veces como Ministro de la Nación y funcionario en diversos cargos públicos. Fue electo Diputado y Senador Nacional y Gobernador de la Provincia de Buenos Aires (1987-1991).

La ley 14.885 nombró a Luis Scola como Personalidad Destacada de la Provincia de Buenos Aires, por los logros deportivos nacionales e internacionales a lo largo de su trayectoria en el básquetbol. El deportista nacido en el barrio de Flores de la ciudad de Buenos Aires, que debutó jugando para Ferrocarril Oeste en el año 1996, se ha destacado en la Liga Nacional de Básquet Argentina, en la Liga ACB de España, en la NBA y en la Selección Nacional de Básquet de la cual es Capitán, y con la que ganó la Medalla de Oro en los Juegos Olímpicos de Atenas 2004 y de Bronce en los Juegos Olímpicos de Pekín 2008.


En la misma línea, se nombró al artista Fuad Jorge Jury, conocido como Leonardo Favio; al cantautor Víctor Heredia; al compositor, músico y productor musical Gustavo Santaolalla; y, al basquetbolista Leonardo Martín Gutiérrez como Personalidad Destacada de la Provincia de Buenos Aires (ley 14.923, ley 14.945, ley 14.937 y ley 14.978, respectivamente); y, se declaró Ciudadano Ilustre de la Provincia de Buenos Aires post mortem, a los señores Dr. Hugo Omar Cañón, Exfiscal Federal y Expresidente de la Comisión Provincial por la Memoria, en reconocimiento a su destacada y sostenida trayectoria en defensa de los derechos humanos (ley 14.954); Rodolfo Giménez, más conocido por su nombre artístico de Argentino Luna, fallecido el 19 de marzo de 2011 (ley 14.965); y Eusebio Marcilla, conocido como “El Caballero del Camino”, por ser un deportista íntegro y por transmitir el culto de la hermandad y la amistad (ley 14.977).

viernes, 29 de diciembre de 2017

El derecho de optar por excluirse de un proceso colectivo. A propósito de la sanción de la Ley Nº 27.426

Por  Francisco Verbic (*)
Invitado especial en Palabras del Derecho


La reciente sanción de la Ley Nº 27.426 disparó el planteo de acciones colectivas en distintos lugares del país que pretenden obtener la declaración de inconstitucionalidad de varios aspectos de la norma.[1]

Una de tales acciones se inició incluso antes que la ley fuera sancionada, provocando prematuramente un serio conflicto de competencia entre un juez federal subrogante con asiento en la Ciudad de Buenos Aires y el resto de los jueces federales del país.[2]

En este contexto y ante la falta de una regulación procesal adecuada en materia de tutela colectiva de derechos, los problemas técnicos y las inconsistencias que presenta la reglamentación aprobada por la Acordada CSJN Nº 12/2016, las demoras y complicaciones que registran muchos de los procesos colectivos en trámite ante distintos tribunales del país, y atento el carácter alimentario de los haberes previsionales y demás prestaciones sociales afectadas por la señalada Ley, este breve trabajo intenta aportar argumentos para responder un interrogante bien concreto: ¿es posible promover casos individuales con una pretensión similar o debe esperarse el resultado de esos litigios colectivos?

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Para responder a esta pregunta necesitamos, ante todo, tener claro que los miembros de cualquier grupo que un legitimado colectivo pretenda representar en sede judicial pueden ser considerados parte del caso a través de dos técnicas o sistemas: optar por incluirse (opt in) u optar por excluirse (opt out) de ese proceso colectivo.

Cada una de ellas tiene sus ventajas y desventajas.

En el marco de la técnica de optar por incluirse sólo serán considerados como parte del proceso (y, por tanto, vinculados por la cosa juzgada de los efectos de la sentencia colectiva a dictarse) aquellas personas que así lo soliciten expresamente. Ello siempre y cuando, por supuesto, su situación encuadre en las características del grupo definido por el legitimado colectivo en su demanda.[3]

Este sistema tiene la ventaja de incluir en el grupo sólo a quienes realmente se encuentran interesados en participar del litigio colectivo, respetando a ultranza su autonomía individual.  Un ejemplo del género puede verse en el acuerdo transaccional resultante de las acciones de clase promovidas por diversos tenedores de bonos de deuda pública contra la República Argentina ante los tribunales de Nueva York.[4]

Como contrapartida, esta técnica implica el riesgo de excluir de los beneficios de la tutela colectiva de derechos a un gran número de miembros del grupo que por desconocimiento, temor a represalias, falta de incentivo u otros motivos, no quieran o no puedan solicitar su inclusión en el caso.

De modo exactamente opuesto y tal como su nombre lo indica, la técnica de optar por excluirse presume que los miembros del grupo definido por el actor en su demanda desean formar parte del litigio colectivo. Por tanto, se condiciona la exclusión de esas personas a una manifestación expresa en tal sentido.

Este tipo de sistema implica que algunos miembros del grupo pueden ser beneficiados o perjudicados por la cosa juzgada de los efectos de una sentencia colectiva incluso en supuestos donde, por ejemplo, carecen de conocimiento sobre la existencia del proceso.  Para no violar el debido proceso legal de esas personas, la técnica de optar por excluirse debería conjugarse con un sistema de notificaciones y publicidad acorde con los intereses individuales en disputa.[5]

Desde otra perspectiva, cabe señalar que la técnica de optar por excluirse es mucho más eficaz para la solución del conflicto y para mejorar los niveles de acceso a la justicia de sectores vulnerables, ya que la inercia de los afectados opera ampliando el tamaño de la clase y permite superar barreras de acceso que obedecen no solo a motivos económicos sino a factores socioculturales de diversa índole.
La tendencia general en nuestra región –a mi juicio la más conveniente por permitir avanzar con plenitud las finalidades de este tipo de mecanismos de tutela– es regular los procesos colectivos presumiendo como principio la representación de todos los miembros del grupo ausentes, salvo aquellos que expresamente manifiesten su deseo de excluirse (técnica o sistema de opt out). 

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Esta posibilidad –verdadero derecho- de salirse del proceso colectivo debe ser entendida no sólo como una herramienta para garantizar el debido proceso (tanto individual como colectivo),[6] sino también como una derivación del derecho de autonomía individual de los miembros del grupo.[7]

Sin perjuicio de ello, cabe hacer dos aclaraciones importantes.

La primera es que el ejercicio de este derecho resulta inviable cuando se debaten situaciones estructuralmente indivisibles, toda vez que el remedio a obtener del Poder Judicial será único y no hay manera de resolver el asunto para unos sin hacerlo para todos al mismo tiempo.[8] Esto se da entre nosotros, por ejemplo, con la recomposición del daño ambiental en la causa “Mendoza”.[9]

Tampoco puede ser ejercido en supuestos que requieren unidad de decisión, aun cuando se trate de derechos individuales homogéneos.  El ejemplo más claro de este tipo de casos está en “Halabi”, donde era imposible acordar una solución sólo para el actor debido a las particularidades que presenta la red de telecomunicaciones. [10]

Ninguna de estas limitaciones, sin embargo, se presenta en casos con pretensiones de inconstitucionalidad contra la Ley Nº Nº 27.426.  En efecto, no hay indivisibilidad del objeto y además el sistema de control de constitucionalidad federal argentino (difuso, judicial y aplicable al caso concreto) habilita el dictado de distintas sentencias sobre una misma cuestión, incluso contradictorias. [11]

La segunda aclaración es que el ejercicio de este derecho depende de que exista un incentivo suficiente para que los miembros del grupo prefieran excluirse del caso colectivo y llevar adelante todas las acciones que ello supone (contactar un abogado, pagar gastos, perder tiempo). Esto no sucede en casos de escasa cuantía individual, como son por ejemplo aquellos que involucran el cobro indebido de algún cargo en contratos bancarios.

Como señalamos en otro lugar “aclaramos esta cuestión ya que en ocasiones el argumento del respeto a la autonomía individual –utilizado por ejemplo para exigir modalidades estrictas de notificación- puede ser una falacia y convertirse en una excusa para obturar la tutela colectiva de los derechos del grupo (especialmente en casos de escasa cuantía individual)”. [12]

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Partiendo de estas breves notas conceptuales, debemos tener en cuenta que el derecho de optar por excluirse del proceso colectivo a fin de transitar el propio camino por vía de un proceso individual u otras alternativas que se consideren más convenientes fue expresamente reconocido por la CSJN en “Halabi” y en todos los precedentes que siguieron su línea.

En este sentido el tribunal ha sostenido sistemáticamente desde el año 2009 que los miembros del grupo representado por el legitimado colectivo tienen la alternativa de optar por “quedar fuera del pleito” o bien participar en el mismo como parte o contraparte (para todo lo cual, lógicamente, deben conocer la existencia del proceso y de allí la vinculación inescindible de este derecho con los sistemas de notificaciones y publicidad).[13]

Además de su raíz constitucional vinculada, según vimos, con el debido proceso, el acceso a la justicia y la autonomía individual (arts. 18, 43 y 19 CN), el derecho en comentario se encuentra reconocido expresamente en el art. 54 de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) N° 24.240 desde la reforma del año 2008, operada por medio de la Ley N° 26.361.  

Dicha norma establece en su segundo párrafo lo siguiente: “La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga”.  Además, el primer párrafo del mismo artículo 54 de la LDC impone como requisito de los acuerdos transaccionales colectivos en este campo el deber de “dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso”.[14]
  
También contamos con reciente jurisprudencia que ha interpretado este art. 54 de la LDC señalando una premisa fundamental en la materia.  Una premisa que es consistente con la doctrina “Halabi” y con los señalados principios constitucionales: “En todo proceso individual homogéneo en el que puedan existir decisiones individuales diversas a la sentencia colectiva, deben preverse mecanismos para que los interesados, miembros de la clase, puedan ejercer el derecho de apartarse de ese proceso y de esa manera tengan autonomía en sus reclamos”.[15]

Teniendo en cuenta el vacío normativo que existe en la materia, considerando la doctrina “Halabi” y su progenie, el fundamento constitucional del debido proceso y el acceso a la justicia, y la importancia cada vez más creciente de la autonomía individual entendida como el derecho a elegir el propio plan de vida, no se advierten obstáculos interpretativos para aplicar por analogía lo dispuesto por el art. 54 de la LDC a procesos colectivos donde se discutan otro tipo de derechos sustantivos (por ejemplo, previsionales).  

En este sentido cabe recordar que la ausencia de reglas no puede ser una excusa en este campo ya que –además del juego de los arts. 34 y 36 del CPCCN– el Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos aprobado por la CSJN mediante Acordada N° 12/2016 pone en cabeza del juez el deber de adoptar todas las medidas necesarias para ordenar el procedimiento: “XI. DEBERES Y FACULTADES DEL JUEZ. Por la naturaleza de los bienes involucrados y los efectos expansivos de la sentencia en este tipo de procesos, el juez deberá adoptar con celeridad todas las medidas que fueren necesarias a fin de ordenar el procedimiento”. [16]

Finalmente, cabe destacar que la promoción de un proceso individual por parte de un miembro del grupo debería ser entendida como el ejercicio concreto del derecho de optar por excluirse del proceso colectivo. Así lo consideró la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata en el señero precedente a que hicimos mención hace un momento. 

Aun cuando esa manifestación de voluntad no se produzca expresamente en el contexto del proceso colectivo, es evidente que la decisión de avanzar el caso individual no puede ser entendida de otra manera ya que es principalmente para eso que se reconoce el derecho de optar por excluirse.  

A todo evento, la parte demandada contará con la información necesaria para presentar en el proceso colectivo y evitar que quienes hayan perdido su caso individual puedan luego aprovechar de una eventual sentencia colectiva favorable.




(*) Profesor Adjunto Ordinario de Derecho Procesal II en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata.  Profesor y Secretario Académico de la Maestría en Derecho Procesal de dicha Facultad. Blog acá. Publicaciones acá
[1] La Ley fue sancionada el 19/12/2017, promulgada por el Decreto 1096/2017 y publicada en el B.O. del 28/12/2017.  Dos de los casos que han tomado trascendencia pública son el iniciado por el Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires junto con la Confederación General de Jubilados, Retirados, Pensionados y Adultos Mayores del País (de trámite ante el Juzgado Federal de la Seguridad Social N° 2) y el promovido por el Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad (de trámite por ante el Juzgado Federal Nº 2 de La Plata).
[2] JFedSS Nº 2 “Castro, Esteban c/ Cámara de Diputados de la Nación y otro s/ Amparos y Sumarísimos” (Expte. Nº 136415/2017). El mismo día que se sancionó la ley, el Secretario a cargo del Juzgado ordenó a todos los jueces del país que omitan entender y “dictar medidas de cualquier índole” en causas con “sustancial semejanza” a la que allí tramita. Una breve nota sobre las implicancias de esta decisión puede consultarse acá. 
[3] Sobre esta cuestión, al dictar sentencia en "Halabi" la CSJN sostuvo que "la admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad tales como la precisa identificación del grupo o colectivo afectado" (considerando 20° del voto de la mayoría). Actualmente la precisa definición del grupo configura un requisito del escrito de demanda (apartado II del Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos aprobado por Acordada CSJN Nº 12/2016).  Sobre la relevancia de su estricto cumplimiento debido a la vinculación sistémica que guarda con otros institutos del proceso colectivo (legitimación, notificaciones, cosa juzgada, entre otras), ver los precedentes de la CSJN “Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur c/ Loma Negra Cía. Industrial Argentina S.A. y otros” [CSJ 566/2012 (48-A); CSJ 513/2012 (48-A)/RH1; CSJ 514/2012 (48-A)/RH1], sentencia del 10/02/2015; y “Consumidores Libres Cooperativa Ltda. Prov. Serv. Acc. Como c/ AMX Argentina (Claro) s/ proceso de conocimiento” (Expte. N° CSJ 1193/2012 (48-C)/CS1), sentencia del 09/12/2015.
[4] Caso conocido internacionalmente como “Argentine Bond Class Actions” (http://www.argentinabondseijas.com/).
[5] Sobre esta cuestión me remito a VERBIC, Francisco "Publicidad y notificaciones en los Procesos Colectivos de Consumo", Diario La Ley del 15/04/15; y KALAFATICH, Caren - VERBIC, Francisco "La notificación adecuada en los procesos colectivos", Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones N° 274, Sept/Oct 2015, pp. 1390-1395.
[6] En sus “Principios” el American Law Institute considera que el derecho de optar por excluirse debe ser garantizado por los jueces por ser uno de los mecanismos necesarios para asegurar una representación adecuada: Usualmente, los clientes pueden deshacerse de sus abogados a voluntad.  Algunos procesos colectivos afectan esta capacidad.  Por ejemplo, los miembros de la clase ausentes no pueden despedir a los patrocinantes legales de la clase.  Tampoco los actores en consolidaciones pueden despedir a los abogados designados por los jueces para asumir roles de conducción, a menos que sea el abogado propio.  Debido a que el poder de despedir a los abogados se encuentra afectado, éstos son liberados de la disciplina que impone tal posibilidad.  La incapacidad de los clientes para terminar con su representación letrada requiere que las cortes ofrezcan otros medios de escape de las representaciones indeseadas.  El mecanismo más común es permitir a los miembros de la clase optar por excluirse de la acción de clase antes de ser vinculados por la sentencia o un acuerdo transaccional” (ISSACHAROFF, Samuel (Reportero General) “Principios del Derecho de los Procesos Colectivos”, ALI-UNAM, 2014, sección § 1.05.j.).  
[7] En este sentido ver entre otros el trabajo de KENNEDY, John E. “Class Actions: The Right to Opt Out”, 25 Ariz. L. Rev. 3, 79 (1983), donde el autor pone especial énfasis en el reconocimiento del derecho a controlar el propio caso en las distintas facetas que presenta.  
[8] Conf. SALGADO, José M. “Certificación, notificaciones, pedido de exclusión y pretensión colectiva pasiva”, en SALGADO, José M. (Director) “Procesos Colectivos y Acciones de Clase”, Ed. Cathedra Jurídica, CABA, 2014,  p. 300, p. 297/298. 
[9] CSJN, “Mendoza, Beatriz y otro c/ Estando Nacional y ots. s/ Daños y Perjuicios” (causa M.1569.XL), ver en especial sentencia de admisibilidad del 20/06/2006 y sentencia estructural del 08/07/2008 (acá más material sobre el caso).   
[10] Esta idea de procesos colectivos sobre derechos individuales homogéneos “con unidad de decisión” es desarrollada por SALGADO, José M. “Tutela Individual Homogénea”, Ed. Astrea, 2011.  Ver también los votos en disidencia de Argibay, Fayt y Petracchi en el caso “Halabi”. 
[11] Por supuesto que no se trata de la solución ideal en términos de igualdad, acceso a la justicia y economía procesal si consideramos que las personas afectadas por la norma son –de acuerdo con lo informado por diversos medios periodísticos en las últimas semanas- más de 17.000.000.  El ejemplo del corralito financiero es una muestra gratis al lado de lo que puede suceder si cada uno de los afectados promueve su caso individual y el sistema de administración de justicia no encuentra una solución adecuada para enfrentar eso.
[12] GIANNINI, Leandro J., PÉREZ HAZAÑA, Alejandro, KALAFATICH, Caren, RUSCONI, Dante, SALGADO, José M., SUCUNZA, Matías A., TAU, Matías R., UCIN, Carlota y VERBIC, Francisco “Propuesta de bases para la discusión de un proyecto de ley que regule los procesos colectivos”, RDP 2016-2, apartado 11.7.
[13] CSJN, “Halabi”, sentencia del 24 de Febrero de 2009, Fallos 332:111, considerando 20° del voto de la mayoría: “Es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte”.
[14] En el Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos que elaboramos con José M. SALGADO y Leandro J. GIANNINI (publicado en la RDP 2017-1), propusimos regular este derecho del siguiente modo: Art. 11. Solicitud de exclusión: En los procesos que involucren derechos individuales homogéneos, una vez dictado el auto de apertura del proceso deberá otorgarse a los miembros del grupo o clase la posibilidad de solicitar quedar excluidos de los efectos que aquel proceso produzca, estableciendo el plazo y modalidad para el ejercicio de ese derecho. Este derecho podrá ser limitado por el juez en aquellos supuestos donde, a pesar de tratarse de derechos individuales homogéneos, las particularidades del caso exijan una solución indivisible del conflicto. La solicitud de exclusión no requerirá fundamentación ni será sustanciada y surtirá efectos desde que sea tenida presente por el tribunal”. 
[15] Sala II de la Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial de La Palta en autos “Perea Deulofeu, Natalia Andrea c/ Laboratorios Andrómaco S.A.I.C.I. s/ Daños y perj. Incump. Contractual (Exc. Estado)” (Expte. N°  121.168), sentencia del 19 de octubre de 2017, considerando VI.

miércoles, 13 de diciembre de 2017

Sexto aniversario



Un trece de diciembre –pero de 2011– aparecía Palabras del Derecho en la red, por eso, hoy es un día importante que implica la celebración del sexto año de vida de este espacio.

La historia ya la hemos contado en este post del 2016 (aquí para el que le interese) por eso, en esta oportunidad, la aprovechamos exclusivamente para agradecer a los colegas que hicieron diversas participaciones que enriquecieron el espacio en el año.


Párrafo aparte para destacar a mis colegas amigos Lucas Zudaire y Juan Francisco Díaz que aportan a mantener actualizado diariamente todas las noticias jurídicas desde el Facebook de Palabras.


También una mención para Román De Antoni que nos mantiene actualizados en la jurisprudencia del derecho internacional de los derechos humanos y Guillermo Rizzi con las últimas novedades del derecho público bonaerense. 

También gracias a Ezequiel Raffino, mi amigo histórico, por los diseños que siempre decoran la la imagen del blog.

También a la familia por entender todos los tiempos que se dejan de compartir para seguir la intensa actualidad del derecho. 

Y decirles, desde luego, la gran satisfacción llevar adelante este espacio que me ha permitido conocer a diversas personas a lo largo del país y, a su vez, me ha enriquecido con debates sobre puntos que desconocía o con miradas que no había explorado. 

Gracias a todos/as los/as seguidores/as del espacio que son, a fin de cuentas, los que le dan vida. 

Nos damos un pequeño festejo de aniversario con energías renovadas para los proyectos que vendrán el año próximo y nos desafiamos a mejorar para seguir, entre todos, compartiendo y debatiendo la actualidad jurídica.

José Ignacio López

miércoles, 6 de diciembre de 2017

En torno al rechazo del concurso preventivo de Oil Combustibles S.A.

Por  Francisco Junyent Bas (*)
Invitado especial en Palabras del Derecho

A propósito de la separación del “empresario de la empresa”



I. Introducción

Recientemente, con fecha 15 de noviembre de 2017, la apertura del concurso preventivo de la firma Oil Combustibles –propiedad del empresario Cristóbal López–, que había sido resuelta por la Sala D de la Cámara Nacional de Comercio, fue anulada por resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El Alto Tribunal, con voto de los ministros Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Juan Carlos Maqueda, Horacio Rosatti y Carlos Rosenkrantz, adoptó la decisión de anular la apertura concursal tras hacer lugar a una “queja” presentada por la AFIP, en contra la sentencia de la Sala D de la Cámara Comercial, la que que había revocado la declaración de nulidad efectuada por el titular del el Juzgado Comercial Nº 4 de la Capital Federal, y que por ende, habilitaba nuevamente la apertura del concurso preventivo.

Cabe poner de relieve que la trama judicial tiene origen en el “intento” de la empresa de cambiar su domicilio desde Capital Federal hacia Comodoro Rivadavia para así presentarse en concurso preventivo en dicha jurisdicción, donde obtuvo la apertura del juicio universal.

En el “interín”, la AFIP compareció ante el juez del domicilio social de Oil Combustibles S.A. en Buenos Aires y le requirió reclamara su competencia, denunciando una fuga registral domiciliaria en “fraude a la ley”.

Veamos los antecedentes. 

II. La “fuga de competencia”
II.1. Un cambio domicilio hacia Comodoro Rivadavia

Hemos dicho que la causa “Oil Combustibles s/ Concurso Preventivo” nació con un conflicto de competencia, pues la empresa aludida se presentó en concurso preventivo en Comodoro Rivadavia, Provincia de Chubut,  denunciando que allí se encontraba situado su domicilio. En dicha jurisdicción se declaró la apertura del concurso preventivo.

A la vez, la AFIP – principal acreedora de la empresa –a la que Oil Combustibles le debe cerca de $10.000 millones- hizo una presentación ante la Justicia Comercial de la Capital Federal, requiriendo que ésta declarara su competencia en el asunto. A fin de fundar su pedido, denunció la existencia de una “fuga de domicilio”. 

Así, toda vez que ante la denuncia de la AFIP se planteó una cuestión de incompetencia, se dio intervención, a los fines de resolver el conflicto, al Superior común, es decir, la Corte Federal.

En este contexto, la Corte Suprema reconoció que se encontraba acreditada la “fuga registral” del domicilio de Oil Combustibles S.A. y, por vía de consecuencia, resolvió el conflicto de competencia asignando la causa al juez nacional de comercio con asiento en la Ciudad de Buenos Aires. De esta forma, pretendió evitar que la empresa “evadiera” intencionalmente la manda del art. 3 de la ley concursal.

II.2. El alcance la competencia concursal 

Así planteado el escenario, cabe poner de relieve que la legislación falimentaria regula sobre la competencia del juez concursal.

En términos habituales, la base de la competencia territorial está dada, en general, por el domicilio de los sujetos procesales. En el concurso ello no varía, y la principal pauta de competencia la configura el domicilio del concursado .

Así, el art. 3 de la LCQ dispone las reglas de competencia territorial aplicables en materia concursal, las cuales deben ser observadas por el juez ex officio como presupuesto procesal de admisibilidad de la demanda concursal .

Cuando el deudor es una persona jurídica constituida regularmente –como ocurre en el caso bajo análisis–, la regla de competencia se encuentra sistematizadas en el inc. 3 de la norma aludida, conforme el cual “entiende el juez del lugar de su domicilio”. 

Dicho dispositivo legal debe interpretarse de consuno con lo dispuesto por el art. 11, inc. 1 de la LCQ: el domicilio de la sociedad será el que figura en el estatuto respectivo, y que debe acompañarse al momento de la presentación concursal.

En este marco, cabe poner de relieve que –entre otros caracteres–, la competencia concursal es de orden público. La Corte Suprema  ha refrendado tal afirmación en diversos pronunciamientos. En este sentido, ha señalado que la ley concursal “es de orden público y en tal sentido la competencia territorial del juez a quien corresponde entender en la quiebra conforme al domicilio del fallido, está determinada por aquella que no admite prórroga de la jurisdicción por parte del tribunal que debe entender en ella”.

Es justamente porque ostenta tal carácter –de orden público–, que la competencia concursal deviene “indelegable” y no “derogable por voluntad de las partes”, tal como lo ha puesto de relieve Cámara . Dicho en otras palabras: a diferencia de lo que ocurre en las legislaciones procesales, en las que se admite la prórroga territorial (tácita o expresa) de la competencia, en materia concursal la competencia es territorialmente improrrogable.

 Desde esta perspectiva, puede suceder, y ocurre frecuentemente, que el “concursable” haya modificado su sede o su domicilio. Ante este escenario, Cámara  se pregunta: ¿Qué ocurre si el comerciante cambia de sede después de estar en cesación de pagos o próximo?

La respuesta que el autor da, en principio, es que “prevalece el nuevo domicilio o sede”. Pero en caso de tratarse de un “domicilio fraudulento”  debe apuntarse a no perjudicar a los terceros, lo que ocurriría si se los sustrajera de la competencia del juez natural.

En derecho concursal, la cuestión es conocida como creación de “domicilio ficticio”. A ella han hecho referencia reiteradamente la doctrina  y la jurisprudencia , opinando que debe restituirse la competencia al juez natural cuando se ha trasladado el domicilio inscripto a otra jurisdicción al solo efecto de dificultar la acción de los acreedores, o para eludir la competencia de determinados tribunales.  

En rigor, se trata de una aplicación del “principio de la realidad del domicilio”, que la doctrina  se ha encargado de destacar, y que surge como respuesta a la necesidad de prevenir las consecuencias que se suceden cuando los estatutos fijan un domicilio totalmente simulado y ajeno a la labor de administración y dirección del ente . 

En este sentido se ha pronunciado nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación. En efecto, el Tribunal Cimero Nacional  ha expresado en la causa “Vido Construcciones SA s/ concurso preventivo”: “Habiendo quedado demostrado que la fallida produjo la modificación de su domicilio social sin ajustarse a las formalidades exigidas por la ley y con la finalidad de entorpecer la acción de sus acreedores, alejándolos de la sede natural del proceso concursal, cabe concluir que, en el caso, se configura la constitución de un domicilio ficticio, destinado a violentar los principios que consagran la indelegabilidad de la competencia o la prohibición de prórroga por la voluntad de las partes, al estar de por medio el orden público” .

Esta misma solución debe aplicarse a los casos en los que se configuren domicilios simulados, falsos o irreales, que si bien son hipótesis diferenciadas, poseen un mismo “sustrato”: la intención de perjudicar a los terceros, alejándolos de su juez natural.

Esta es la buena doctrina que ha seguido el Alto Cuerpo Federal al resolver que la causa Oil Combustibles S.A. se radicara ante el juez nacional de comercio en la Capital Federal.

II.3.  El retorno al juez natural: la nulidad oficiosa del concurso
En este contexto, luego de que la CSJN hubiera resuelto el planteo de competencia, en los términos apuntados precedentemente, y que la causa estuvo radicada por ante el Juzgado Nacional en lo Comercial Número 4 de Capital Federal, el juez concursal analizó la presentación en concurso. 

En atención a la falta de competencia del juez de Chubut y al “fraude a la ley” ejercitado por la concursada, resolvió, de oficio, la nulidad de la apertura del concurso preventivo.

Dicha resolución fue apelada por Oil Combustibles S.A., lo que motivó la intervención de la Cámara Nacional de Comercio, Sala D, mediante sentencia dictada con fecha 27 de diciembre de 2016. 

En su pronunciamiento, el tribunal de alzada hizo lugar parcialmente al recurso que había sido interpuesto por la firma deudora, a cuyo fin reconoció la palmaria incompetencia del juez chubutense, mas entendió que era viable mantener “la validez del auto de apertura del concurso preventivo en cuando se consideró como un gran concurso y ordenó anotar la inhibición general de bienes y comunicar la interdicción de salida del país de la concursada y sus administradores”.

Tal como puede advertirse, los vocales de la Sala D han seguido una tradicional doctrina y jurisprudencia en esta materia, conforme la cual la incompetencia de un juez no impide analizar la viabilidad del pedido de concurso preventivo y, por el contrario, el mejor valor de la empresa en marcha exige analizar detenidamente esta cuestión, tal como lo apunta la doctrina italiana que cita la Cámara Nacional de Comercio en sustento de sus fundamentos.

II.4. La decisión de la Cámara Nacional de Comercio: la vigencia de la convocatoria de acreedores

Tal como se ha apuntado, el fallo de la Cámara Comercial, si bien reconoce que existió “una conducta fraudulenta de la concursada al crear un domicilio ficticio en la Provincia del Chubut con el fin de eludir la competencia del juez natural”, luego resuelve que, frente a dicho comportamiento, la solución no puede pasar por la nulidad de la demanda de concurso preventivo. En rigor, los vocales entendieron que no cabe anular la demanda por el hecho de que esta  ha cumplido con los recaudos del art. 11 de la  LCQ, por lo que la solución debería pasar por la nulidad de la sentencia de apertura dictada por el juez incompetente.

En dicho entendimiento, la Cámara consideró que sólo podía anularse la sentencia en la medida necesaria para establecer una adecuada “translatio iudicci” de los efectos cumplidos o decididos en un único proceso en las dos fases que se consideran, esto es, antes y después de la declaración de incompetencia. 

Asimismo, determinó que debían distinguirse adecuadamente los efectos conservativos, los procesales y los sustanciales que derivan de la demanda de aquellos resueltos por el juez incompetente, tanto en su sentencia de apertura como por actos jurisdiccionales ulteriores, que pudieron haber afectado el derecho de los acreedores, la consistencia del patrimonio cesante o principios concursales inderogables.

En suma, la Sala estimó apropiado revocar la resolución de la instancia anterior en cuanto declaró nula en su totalidad la sentencia de apertura del concurso preventivo de Oil Combustibles S.A., dictada el día 08/04/2016 por el juez provincial de Chubut, y estimó apropiado mantener este último acto sólo parcialmente válido. 

En esta atalaya, los camaristas expresaron que sólo correspondía mantener válidos los puntos 1° (en cuanto individualizaba a la deudora por su denominación social, CUIT y declara abierto su concurso), 2° (que lo consideraba un “gran concurso”; art. 253 inc. 5° y cc., LCQ), 8° (en tanto disponía anotar la inhibición general de bienes) y 9° (que ordenaba comunicar la interdicción de salida del país de la concursada y sus administradores en los términos del art. 25, LCQ).

Ahora bien, respecto de todos los demás puntos en los cuales la ley exige un pronunciamiento expreso por parte del juez concursal (art. 14, LCQ), la Cámara resolvió mantener la declaración de nulidad y, consecuentemente, encomendar al magistrado a quo la “integración” de la sentencia de apertura de concurso preventivo dispuesta por el magistrado declarado incompetente.

De esta manera, Oil Combustible obtenía la apertura de su concurso preventivo. 

Ante la decisión de la Cámara, la AFIP interpuso recurso extraordinario ante la Corte, en el que solicitó la nulidad del fallo de la Sala D de la Cámara Nacional de Comercio. 

III. El recurso de la AFIP ante la CSJN
III.1. Los fundamentos de la crítica

En su recurso, la AFIP calificó la decisión de la Cámara Nacional de Comercio de “contradictoria”. En esencia, cuestionó que por un lado reconocía que la apertura concursal fue resuelta por el juez de Chubut “en claro fraude a la ley”, pero a la vez terminaba validando dicha resolución, al mantener la apertura del proceso universal. 

Luego de una serie de consideraciones sobre “la finalidad del concurso preventivo” y “las cuestiones planteadas” en la causa, el Alto Tribunal analizó las críticas y fundamentos de la recurrente, y expresó que: “la Alzada, luego de tener por configurado un supuesto de creación de “domicilio ficticio” y efectuar un desarrollo de las conductas fraudulentas desplegadas por la concursada, ‘al crear arteramente los presupuestos propios de una competencia inexistente’, convalidó sin fundamentación suficiente la apertura del concurso preventivo decretada por el juez provincial”.

En opinión de los miembros de la Corte, el argumento de que Oil Combustibles S.A. cumplió los requisitos del artículo 11 de la LCQ –referido a la denuncia del monto de la deuda, de los activos, listado de acreedores y demás, resultaba “dogmático” y afectaba las garantías de defensa en juicio y debido proceso respecto a los acreedores concursales, quienes también tenían derecho a la tutela de sus derechos, aspectos que no habían sido debidamente ponderados por la Sala.

III.2. La “fuga de la competencia” y el llamado domicilio “ficticio” en el análisis efectuado por la Corte

Por su parte, el fallo de la CSJN ratifica que “la competencia del juez que debe intervenir en el proceso concursal se halla expresamente dispuesta por la ley y constituye una previsión de orden público”. 

En consecuencia, pone de relieve que ha existido una “fuga de la sede de la administración de la empresa al intentar presentarse en Comodoro Rivadavia cuando domicilio social estuvo inscripto durante años en Buenos Aires”.

Por ende, el Alto Tribunal ratifica la competencia del juez comercial de la Ciudad de Buenos Aires, lugar del domicilio social de la empresa, y, consecuentemente, afirma que “la demanda de convocatoria de Oil Combustibles S.A. debe ser resuelta por el juez natural del concurso”.

III.3 El fraude a la ley en la órbita del art. 12 del CCCN

El Alto Cuerpo Federal agrega que, de conformidad al artículo 12 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establece “que el efecto de declararse fraudulento un acto por intentar soslayar una ley imperativa consiste en aplicarle las consecuencias que pretendía evitar”, el juez natural es, entonces, quien debe decidir sobre la procedencia del escrito de promoción del concurso. 

A partir de esta premisa, la Corte analiza la sentencia de la Sala D y destaca lo que entiende ha constituido una “desviación” de la finalidad del concurso preventivo.
Veamos.

III.4. La cuestión de fondo: los recaudos de apertura del concurso. Elementos que exceden el mero cumplimiento formal de los recaudos del art. 11 de la LCQ.

Los magistrados del Tribunal Cimero Nacional reconocen que para decidir la apertura o el rechazo del pedido de concurso preventivo se deben evaluar los elementos brindados por el deudor en la demanda, lo que a la postre imponía tener en cuenta la conducta “fraudulenta de la empresa al intentar “fugar de su jurisdicción” y realizar el análisis con mayor rigor que un mero análisis del art. 11 de la ley concursal.

 En esta inteligencia, los jueces de la Corte puntualizan que el análisis de los recaudos previstos en la norma citada no se contrapone con la tutela de los bienes jurídicos protegidos por el concurso preventivo, sino que “se justifica en un contexto donde existen razones de entidad para conjeturar una eventual utilización de este régimen de excepción para un fin distinto del perseguido por la ley”. 
Así, destacan que no pueden obviarse “las significativas limitaciones del derecho de propiedad de los acreedores se producen desde el inicio mismo del proceso concursal y no solo en función de los términos de la eventual propuesta de acuerdo.”

La Corte Suprema agrega que “el juez, en su carácter de director del proceso, debe apreciar objetivamente si el deudor ha contrariado la finalidad económico-social del concurso preventivo, que está dada no solo por la conservación de la empresa como fuente de producción y trabajo sino que también está definida por el logro de una finalidad satisfactiva del derecho de los acreedores (conf. Fallos: 330: 834 Y 332: 2339)…”.

De esta manera, vemos como la Corte Federal se introduce en aspecto de fondo al juzgar la conducta del empresario, sin advertir que el concurso preventivo tiende a “salvar” la empresa. 

A esta altura del análisis, no puede soslayarse que clásicamente el derecho concursal ha apuntado a la finalidad del concurso preventivo como modo de reorganización y saneamiento de la empresa, a cuyo fin hay que distinguir “al empresario de la empresa”.

En esta línea de pensamiento, el empresario, eventualmente “inescrupuloso”, puede ser separado de la administración de la empresa, conforme lo dispone el art. 17 de la LCQ y esto habilita la alternativa del “salvataje” plasmada desde 1995 en el art. 48 de la ley 24.522, protegiendo así el mejor valor de la “Empresa en marcha”, en la medida de su “viabilidad” y “utilidad social como fuente de trabajo”.

III.5. Una fundamentación insuficiente o aparente para la Corte

El Alto Tribunal entiende que  “… la respuesta dada por la Alzada para mantener la apertura del concurso decidida por un juez que carecía de jurisdicción para hacerlo, cuando previamente había calificado de fraudulenta la conducta desplegada por la deudora para iniciar el proceso ante ese magistrado, y con la sola mención de considerar cumplidos los recaudos previstos en el art. 11 de la ley concursal, resulta sustentada en afirmaciones dogmáticas que dan fundamento aparente a la decisión sin atender adecuadamente a las constancias de la causa, afectando de modo directo e inmediato las garantías constitucionales del debido proceso y de defensa en juicio que asisten a la recurrente.

Dicho derechamente, los ministros ponen de relieve que el análisis de la causa ha sido parcial en la Alzada, la que no habría considerado íntegramente los presupuestos de procedencia del remedio concursal previsto en la ley 24.522.

Así, acusan al resolutorio de “dogmático” y “fundamentación aparente” acotado al mero análisis del art. 11 de la LCQ, sin tener en cuenta las consecuencias que importa el concurso y la conducta de la deudora enderezada a afectar los derechos de los acreedores.

No nos convencen los argumentos de los jueces del Alto Cuerpo que “segmentan inadecuadamente” la correcta sistemática de la ley concursal. Por el contrario, consideramos que, para una adecuada tutela de los acreedores, no puede dejarse de lado la posibilidad de saneamiento de la empresa, más allá de la conducta del empresario, tal como ha enseñando desde siempre la doctrina argetina.

Estos aspectos no fueron tenidos en cuenta por el fallo de la Corte Suprema, que no diferenció la conducta de la sociedad concursada de la de sus administradores o socios.

III.6. Los efectos del concurso y el eventual desvío de su finalidad

Hemos dicho que los jueces de la Corte Federal destacan que “…la apertura del concurso produce consecuencias de orden sustancial y formal de enorme relevancia, cuales son la afectación al control judicial de todo el patrimonio del concursado, la sujeción forzada de sus acreedores a un procedimiento especial, de carácter sumario y plazos limitados, la intervención de terceros, auxiliares que hagan viable el preciso conocimiento de la situación al tribunal”.

El Alto Tribunal enfatiza que la estructura del concurso y sus efectos jurídicos requieren “…la consagración y efectiva aplicación de los principios liminares del proceso, como el de defensa en juicio, concentración de los procesos -como modo de favorecer la economía procesal y seguridad jurídica- así como el de inmediación, los que contribuyen al destino final de la prestación de un buen servicio de justicia…”

 A mayor abundamiento los ministros agregan que “…ni la decisión posterior de la Alzada de dar trámite a un "incidente de investigación” orientado a dilucidar si el estado de cesación de pagos de Oil Combustibles S.A. fue simulado o creado dolosamente, ni la integración del auto de apertura del concurso cumplida por el juez de primera instancia, permiten mantener la apertura del concurso decidida por un juez que carecía de jurisdicción para actuar”.

 Por estas consideraciones, los jueces en lugar de limitarse a anular la sentencia recurrida, señalan que el tiempo transcurrido les impone pronunciarse sobre el fondo, art. 16 in fine de la Ley 48  y anulan la apertura del concurso preventivo, dicen del juez de Cómodoro Rivadavia.

En definitiva, lo real y cierto es que el concurso preventivo resulta rechazado por no encontrarse acreditados sus presupuestos sustanciales, entre ellos y de una notable relevancia y significación lo constituye el estado de cesación de pagos, a lo que se agrega la conducta “fraudulenta” de la deudora de intentar evadir la jurisdicción del juez natural.

Como vemos, la CSJN se ha introducido en cuestiones sustanciales impropias de los recaudos formales del art. 11 de la LCQ.

Así, el fallo del Alto Cuerpo efectúa una serie de afirmaciones sobre la conducta del empresario, en detrimento de su necesaria “separación de la empresa” y de la “verdadera finalidad del concurso preventivo” que es “salvar la empresa “útil y preservar la fuente de trabajo”. 
Sin perjuicio de dicha solución, consideramos que las inconductas del empresario no justifican no habilitar el concurso preventivo que, lejos de afectar a los acreedores, los tutela permitiendo la continuidad de la empresa.

Dicho derechamente puede perseguirse al empresario “inescrupuloso” sin afectar la empresa y mucho menos al “grupo empresario”.

Si por el contrario se entendía que no estaba configurado el estado de cesación de pagos de Oil. Combustibles S.A., esta cuestión debió analizarse y fundarse adecuadamente para despejar la serie de consecuencias negativas que podrían derivarse. 

Todo lo dicho conlleva algunas reflexiones preliminares, justamente en función de los mismos argumentos de los ministros del Alto Cuerpo.

IV. Algunas Reflexiones

1. La primera conclusión a la que podemos arribar es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha rechazado la presentación del concurso preventivo de la firma Oil Combustibles S.A. por entender que, más allá de los recaudos del art. 11 de la LCQ, la empresa ha tenido una actuación “fraudulenta”, al intentar “desviar” la finalidad del instituto concursal. 

Sin embargo, del texto del fallo no puede inferirse con claridad quién ha actuado “desviadamente”: si los administradores, los socios o la empresa, pues cada situación merece una solución diferente.

2. Aunque el tema sólo se infiere, parece evidente que el Alto Tribunal entiende “no acreditado el estado de cesación de pagos”, pese a la confesión de la deudora, por las especiales circunstancias de la causa. 

3. Lo resuelto por el Alto Cuerpo, en el sentido de declarar la nulidad de la sentencia que resuelve la apertura concursal, impone la sanción contenida en el art. 31 in fine de la LCQ. Ello significa que Oil Combustibles S.A. no se podrá volver a presentar en concurso durante el plazo de un año en la medida que existan pedidos de quiebra pendientes.

4. El rechazo del concurso de Oil Combustible S.A. no implica la quiebra del grupo empresario que integra, art. 172 de la ley 24.522 y debe respetarse la “pluralidad subjetiva” de cada sociedad que tituliza diversas empresas que pueden ser perfectamente viables. 

5. Así, cada sociedad podrá proseguir con su actividad normalmente y, en su caso, pueden presentarse por su cuenta en concurso preventivo, en la medida que sean viables jurídicamente y, así “sanear” aquellos emprendimientos que sean útiles en pos del mantenimiento de las fuentes de trabajo, objetivo esencial del instituto concursal.

 6. Aún en caso de quiebra de algunas de las empresas del grupo, el juez competente podrá habilitar la continuidad de la empresa, conforme lo normado por los arts. 189, 190 y concordantes de la LCQ, con todas las alternativas que se configuran en orden a la continuidad de la empresa.

7. En esta última línea, no puede obviarse la posibilidad que los trabajadores se articulen en cooperativas de trabajo para intentar proseguir con la actividad y, eventualmente, lograr “el salvataje” con la colaboración de terceros o, la adquisición de la unidad por la propia cooperativa.

8. En una palabra, la existencia de un “grupo empresario” se caracteriza por “las relaciones de control y la dirección unificada” pero exige respetar la “pluralidad subjetiva de cada sociedad” y la diversa actividad de cada empresa, situación que habilita diversas vías de reorganización y saneamiento para preservar el mejor valor de la  “empresa en marcha”.

En fin, un largo camino todavía, y una serie de alternativas que deben distinguirse y despejarse adecuadamente en busca del mejor valor como lo es “la preservación de las fuentes de trabajo” en la medida que se trate de empresas “viables” socialmente “útiles”. 

 

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(*) Doctor Honoris Causa de la Universidad San Pablo Tucumán. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Fiscal de Cámara Civil y Comercial. Profesor Titular Plenario de Derecho Concursal en la UNC. Profesor de posgrado de diversas universidades del país. Premio Academia Nacional de Derecho de Córdoba 1998. Distinción académica Ut portet nomen meun coram gentibus, de la Facultad de Derecho en la UNC. Autor de numerosos libros y de artículos en diversas revistas de su especialidad. Disertante en universidades e instituciones jurídicas. Ex Juez concursal de la Ciudad de Córdoba. Director del Instituto de Estudios de la Magistratura de la Asociación de Magistrados de la Provincia de Córdoba. Presidente Honorario de la Fundación para el Estudio del Derecho Concursal y la Empresa en Crisis, Pablo Van Nieuwenhove, Tucumán. Ex Director del Departamento de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho en la UNC. Profesor Honorario de la Universidad Aconcagua, Mendoza. Director del Semanario Jurídico de Comercio y Justicia. Investigador Categoría 1 por la Coneau en el ámbito universitario.